時間：2023-02-24 08:43:02
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（一）審批階段審批階段包括法宣科召集相關人員審批、經(jīng)辦人下達文書、是否聽證等幾個環(huán)節(jié)。法宣科審議：法宣科負責召集由立案科室負責人、主管局長組成的行政處罰審議小組會確定擬處罰的意見和額度。經(jīng)辦人下達文書，此環(huán)節(jié)可自動生成送達回證文書，文書內容包括處罰告知書、聽證告知書等。告知：立案科室根據(jù)審議意見書面向當事人告知給予行政處罰的事實、理由、依據(jù)和依法享有陳述、申辯、聽證的權利。聽證：凡適用聽證程序的案件當事人要求聽證的，由法宣科負責組織聽證，立案科室應預先做好聽證的舉證材料準備，系統(tǒng)可生成聽證通知書。
（二）決定階段決定階段包括填寫立案呈報表、各級領導審核、制作行政處罰決定書、下達文書、是否強制執(zhí)行幾個環(huán)節(jié)。立案呈報：經(jīng)辦人根據(jù)上述審批階段形成的意見填寫立案呈報表。各級領導審核：立案呈報表需要經(jīng)過科室負責人、法宣科負責人、局長進行審批。制作行政處罰決定書：立案科室工作人員負責制作行政處罰決定書。下達文書：執(zhí)法文書由立案科室負責依照規(guī)定格式起草制作，7個工作日內送達當事人，并取得當事人簽收的送達回執(zhí)，當事人拒收可采取留置送達，也可以用郵寄掛號信方式送達。應在系統(tǒng)中填寫送達回證。強制執(zhí)行：立案科室負責行政處罰決定書的執(zhí)行當事人逾期未申請行政復議，未提起行政訴訟，又未履行行政處罰決定的，將相關材料提交法宣科，申請人民法院強制執(zhí)行。應在系統(tǒng)中填寫《行政強制執(zhí)行申請書》。
（三）結案階段結案階段包括填寫結案報告、案卷歸檔兩個環(huán)節(jié)。結案：在行政處罰決定執(zhí)行后10個工作日內，由法宣科負責，立案科室參與編寫結案報告。歸檔：案件辦理完畢后，由法宣科負責整理辦案過程的所有文件和證據(jù)，制作案卷，經(jīng)法宣科主管局長核準后歸檔。
二、系統(tǒng)功能性需求
某市環(huán)保局行政處罰管理系統(tǒng)將實現(xiàn)某市環(huán)保局行政處罰過程中所涉及到的填寫各類表單，各級領導審批，以及最后的歸檔和數(shù)據(jù)統(tǒng)計、查詢的功能。某市環(huán)保局行政處罰管理系統(tǒng)將包括案件管理、統(tǒng)計查詢和系統(tǒng)管理三部分。
案件管理：管理環(huán)保局日常行政處罰的整個流程，通過可視化的方法把復雜的流程簡單化，使用戶能夠按照業(yè)務流程的執(zhí)行步驟來完成日常的工作，并得到相關數(shù)據(jù)和表單。業(yè)務流程按照階段分為：立案階段、審批階段、決定階段和結案階段。
（1）處理單據(jù)的時間要求；
（2）獨立審單責任；
（3）拒受通知的內容；
（4）拒受通知的傳遞方式。
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經(jīng)貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業(yè)務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務，即在信用證業(yè)務中，各有關當事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據(jù)買賣關系。根據(jù)已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據(jù)處理中以下四個方面的規(guī)則和責任進行分析和研究。
一、銀行處理單據(jù)的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據(jù)的時間作了兩項規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應在合理時間內審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據(jù)所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。
《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。
從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區(qū)別規(guī)定?！禪CP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規(guī)定，則無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟方法?！禪CP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。
總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據(jù)的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當天發(fā)出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業(yè)務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。
無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。
二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。
雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進行挑剔或共謀拒付的理由。
在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨立地進行審查，而是將單據(jù)轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點，具體參見進口方信函。”曼斯法官在本案的判決中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。
在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據(jù)并由當?shù)匾患毅y行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業(yè)務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請人的關聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。
在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時指出，單據(jù)的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項下提交的全部單據(jù)，那么上述款項的意圖是無法實現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內容上的錯誤之處。
中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。
四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（?。╉椧筱y行對拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯(lián)絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。
《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規(guī)定?？傊?，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據(jù)下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據(jù)持有人經(jīng)濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網(wǎng)絡通訊尚不發(fā)達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。
在“Seaconsar案”中，信用證項下單據(jù)是由受益人公司的銷售經(jīng)理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當面交給了開證行的信用證部經(jīng)理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據(jù)一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內容是“你們的電傳須發(fā)給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當場指出了所交單據(jù)有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點，仍有三處不符點。隨后曼蘇瑞當面通知阿彼諾，單據(jù)已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規(guī)定，銀行無權拒受單據(jù)。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確?！辈坏醚舆t地“發(fā)出通知；在雙方經(jīng)辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現(xiàn)延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認為，在適用第16條d款時遇到的關鍵問題是，當時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發(fā)出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發(fā)出時做到”不得延誤“，至于按規(guī)定的傳遞方式發(fā)出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關。法院還認為，銀行的義務是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據(jù)是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯(lián)絡，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實際上認可了在雙方經(jīng)辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點，即一旦銀行與遞單人的合法代表發(fā)生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當面進行電訊聯(lián)絡。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當面遞交這種”其它快捷方式“進行通知。所以該觀點認為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（?。╉椀囊?guī)定。
（1）處理單據(jù)的時間要求；
（2）獨立審單責任；
（3）拒受通知的內容；
（4）拒受通知的傳遞方式。
[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經(jīng)貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業(yè)務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務，即在信用證業(yè)務中，各有關當事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據(jù)買賣關系。根據(jù)已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據(jù)處理中以下四個方面的規(guī)則和責任進行分析和研究。
一、銀行處理單據(jù)的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據(jù)的時間作了兩項規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應在合理時間內審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據(jù)所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。
《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。
從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區(qū)別規(guī)定?！禪CP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規(guī)定，則無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟方法。《UCP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。
總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據(jù)的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當天發(fā)出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業(yè)務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。
無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。
二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。
雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進行挑剔或共謀拒付的理由。
在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨立地進行審查，而是將單據(jù)轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點，具體參見進口方信函?！甭狗ü僭诒景傅呐袥Q中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。
在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據(jù)并由當?shù)匾患毅y行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業(yè)務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請人的關聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。
在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時指出，單據(jù)的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符。《UCP500》第14條d款（ⅱ）項規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項下提交的全部單據(jù)，那么上述款項的意圖是無法實現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內容上的錯誤之處。
中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。
四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（?。╉椧筱y行對拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯(lián)絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。
《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規(guī)定?？傊瑖H商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據(jù)下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據(jù)持有人經(jīng)濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網(wǎng)絡通訊尚不發(fā)達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。
在“Seaconsar案”中，信用證項下單據(jù)是由受益人公司的銷售經(jīng)理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當面交給了開證行的信用證部經(jīng)理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據(jù)一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內容是“你們的電傳須發(fā)給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當場指出了所交單據(jù)有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點，仍有三處不符點。隨后曼蘇瑞當面通知阿彼諾，單據(jù)已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規(guī)定，銀行無權拒受單據(jù)。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確?！辈坏醚舆t地“發(fā)出通知；在雙方經(jīng)辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現(xiàn)延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認為，在適用第16條d款時遇到的關鍵問題是，當時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發(fā)出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發(fā)出時做到”不得延誤“，至于按規(guī)定的傳遞方式發(fā)出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關。法院還認為，銀行的義務是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據(jù)是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯(lián)絡，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實際上認可了在雙方經(jīng)辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點，即一旦銀行與遞單人的合法代表發(fā)生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當面進行電訊聯(lián)絡。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當面遞交這種”其它快捷方式“進行通知。所以該觀點認為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（?。╉椀囊?guī)定。
一、列舉事例論證，要做到有理有據(jù)
所謂舉例論證，就是通過列舉具體實例來論證自己的觀點。論證時所列舉的事例必須典型，敘述要簡潔明了，高度概括；所敘述事例的重點部分要突出；敘事之后，要有精當?shù)姆治稣撌觯龅綌[事實和講道理有機地結合起來。比如，考場作文《幸福之花，開在感恩枝頭》。為報劉備三顧茅廬之恩，諸葛亮六出祁山，巧計破敵軍，為劉備打天下立下了汗馬功勞。“出師未捷身先死，長使英雄淚滿襟”，這是后人為諸葛亮寫下的輝煌詩篇。為報當年的知遇之恩，諸葛亮用畢生的精力向后人詮釋了感恩的真諦。為論述《感恩》這一話題，作者列舉了諸葛亮的許多事例，并且分析了他的感恩之舉，以及后人對他的高度評價。舉例論證中，常常遇到論證方法的使用問題，這是常見的論證方法。正確運用舉例論證，可有理有據(jù)地說明“因為懂得感恩，世界才會如此美麗”的道理。
二、借助事實論據(jù)，要緊密聯(lián)系觀點
借助事實論據(jù)說理，不等同于簡單的事實羅列，要避開以事例代替論證、只有敘述沒有分析的誤區(qū)。在具體操作中，可以采用下面兩種方法：一是例后解說法。列舉事例后，將其中關鍵的、與論點密切聯(lián)系的內容進行解說，使其含義得以彰顯，能夠更好地論證觀點。二是假設分析法。論據(jù)中列舉的是一種既成的事實，但在分析時，可以通過這樣幾種假設：如果其中的人物由于缺少某種精神，或者由于某種原因而沒能這么做，那么就可能會產(chǎn)生兩種截然不同的結果。通過不同結果的比較，就能探究與觀點有關的因素，強調其重要性了。例如，論證“鉆研科學需要犧牲精神”的觀點。有人選用了這樣一則事實論據(jù)：法國微生物學家巴斯德聽說一艘輪船上發(fā)現(xiàn)了黃熱病人，立即趕往那里，希望發(fā)現(xiàn)引發(fā)這種烈性傳染病的病菌，但檢疫人員堅持不讓他上這艘船。巴斯德懇求說：“請寬恕一個學者追求科學的熱情吧！”結果，他的執(zhí)著精神深深地感動了檢疫人員。舉出這個事例之后，可進行簡單的分析解說。正是這種科研重于生命的精神，使巴斯德最終獲得了成功。上述分析，一切都是圍繞著材料與觀點相關的內容作出闡釋，這樣就可以避免常見的“觀點加事例”的單薄局面。
A某某涉嫌金融憑證詐騙案
司法會計鑒定報告
（文號）
×公安局經(jīng)偵總隊：
一、緒言
應貴總隊的聘請，對A某某涉嫌金融憑證詐騙案進行司法會計鑒定。
案情概述：×年×月至×月，A某某偽造甲公司的印鑒章等，將美元×元從該公司開設在×銀行的賬戶，劃至A某某用“B某某”假身份證開設在×銀行的借記卡美元賬戶，然后通過×銀行的在線銀行電話系統(tǒng)，將美元×元結匯分次轉至用“B某某”假身份證開設在×銀行的借記卡人民幣賬戶。×年×月至×月，A某某分別在本市×銀行、×銀行等自動取款機（下稱ATM機），提取人民幣現(xiàn)金×元，又從×銀行的下屬營業(yè)網(wǎng)點柜面提取美元×元。
鑒定要求：（1）檢驗和確認A某某用“B某某”假身份證在×銀行辦理借記卡的情況。（2）檢驗和確認A某某從甲公司開設在×銀行的賬戶，劃至用“B某某”假身份證開設在×銀行的借記卡美元賬戶的數(shù)額。（3）檢驗和確認A某某在×銀行、×銀行等ATM機提取人民幣的數(shù)額。（4）檢驗和確認A某某從×銀行的下屬營業(yè)網(wǎng)點柜面提取美元的數(shù)額。（5）檢驗和確認A某某提取人民幣和美元的資金去向。
檢材提供：A某某涉案的材料，由×公安局經(jīng)偵總隊提供。
二、檢驗
（一）關于A某某用“B某某”假身份證開設×張×銀行的借記卡的查證
1.經(jīng)查，×年×月×日，A某某用“B某某”身份證在×銀行開設×#的×張借記卡，并辦理了×銀行在線銀行電話系統(tǒng)個人基本信息注冊（見附件一／1-2）。
2.經(jīng)查，×年×月×日至×月×日，A某某利用×銀行在線銀行電話系統(tǒng)可自由實現(xiàn)多個賬戶之間的劃款，而且1萬美元以下的交易不需到柜面辦理，可通過在線銀行電話系統(tǒng)自由結匯的功能，先后用“B某某”身份證在×銀行辦理借記卡。這樣，已注冊個人基本信息的×#借記卡作為母卡，×張借記卡作為子卡。具體領卡營業(yè)網(wǎng)點和卡號如表1所示（見附件二／3-31）：
3.經(jīng)查，×年×月×日，A某某先作操作試驗，將美元×元存入×#借記卡賬戶，然后于×年×月至×月通過在線銀行電話系統(tǒng)轉賬結匯美元×元，再從ATM機提取人民幣現(xiàn)金（見附件一／32―36）。
（二）關于甲公司開設在×銀行賬戶內美元×元被A某某劃入用“B某某”假身份證開設在×銀行金穗借記卡美元賬戶的查證
1.經(jīng)查，×年×月×日，A某某填寫匯款申請書，用偽造的甲公司印鑒章等欺騙×銀行，將美元×元（按國家外匯管理局提供的同日美元交易中間牌價USD100：RMB827. 73計算，折合人民幣為×元）從甲公司開設在×銀行的賬戶，劃至用“B某某“身份證開設在×銀行的×#借記卡（母卡）美元賬戶（見附件二/1―8）。
2.經(jīng)查，×年×月×日至×月×日，A某某從×#借記卡（母卡）美元賬戶，將上述美元×元，按美元1萬元以下的不同金額，通過×銀行在線銀行電話系統(tǒng)結匯或轉賬，分別轉入以“B某某”身份證開設的×張借記卡賬戶（其中×#金穗借記卡，因已注冊，故未用）（見附件二/9―40）。
（三）關于A某某在×銀行、×銀行等ATM機提取人民幣×元的查證
經(jīng)查，×年×月×日至×月×日，A某某用×張借記卡，從×銀行、×銀行，×銀行、×銀行、×銀行、×銀行、×銀行、×銀行等ATM機，提取人民幣現(xiàn)金×元。具體取款情況如表2所示。
（四）關于A某某從×銀行的下屬營業(yè)網(wǎng)點柜面，提取美元×元的查證
經(jīng)查，×年×月×日，A某某用×張借記卡，從×銀行的下屬營業(yè)網(wǎng)點柜面，提取美元×元。具體取款情況如表3所示。
（五）關于×張借記卡存款余額，以及A某某提取的美元×元、人民幣×元去向的查證
1.經(jīng)查，截至×年×月×日，×張借記卡的存款余額，合計人民幣×元、美元×元．其中人民幣存款戶人民幣×元、美元存款戶美元×元已凍結。具體情況如表4所示（見附件五/1―4）。
2. 經(jīng)查，案發(fā)后已扣押A某某藏匿在×銀行、×銀行保管箱人民幣×元和美元×元，還扣押A某某藏匿在家人民幣×元；其余人民幣×元（×元-×元-×元）， 則被A某某用于消費（見附件五/6―14）。
三、鑒定結論
（一）×年×月×日至×月×日，A某某用“B某某”身份證在×銀行開設×張借記卡，其中×#借記卡為母卡，×#借記卡未用；
（二）×年×月×日，A某某使用匯款申請書和偽造的甲公司印鑒章欺騙×銀行，從該公司開設在×銀行上海的賬戶，將×美元（折合人民幣×元）劃至以“B某某”身份證開設在×銀行的借記卡（母卡）美元戶，然后通過×銀行在線銀行電話系統(tǒng)結匯轉轉賬，分次從借記卡（母卡）劃到其他×張借記卡賬戶；
（三）×年×月×日至×月日，A某某用×張借記卡從本市各大銀行自動取款機提取人民幣×元；×年×月×日，A某某還用×張借記卡從×銀行的下屬營業(yè)網(wǎng)點柜面提取美元×元；
（四）截至案發(fā)日，A某某劃入借記卡（母卡）美元戶的美元×元，除柜面提取美元×元外，實際轉入各借記卡美元×元，結匯后由A某某提取人民幣×元。上述各借記卡賬戶尚有：美元存款余額為美元×元、人民幣存款余額為人民幣×元。案發(fā)后已凍結A某某以“B某某”身份證開設在×銀行借記卡的人民幣存款戶人民幣×元、美元存款戶美元×元；扣押A某某藏匿在銀行保管箱的人民幣×元、美元×；扣押A某某藏匿在家的人民幣×元。
鑒定人：
（簽章）
（司法會計鑒定資格證書號×××）
復核人：
（簽章）
日期：
第二部分文證審查意見
司法會計文證審查意見書
文號
一、基本情況
×年×月×日，公訴人某某某提出委托，要求對A某某金融憑證詐騙案件中的司法會計鑒定結論文書進行審查。
二、審查情況
該鑒定文書存在以下問題：
（一）結論之前，名為檢驗，卻未對檢材特征進行觀察，也未對同一事實檢驗不同的檢材，使用的是查賬常用的簡單的報告方法；
（二）將A某某使用假身份證開設銀行賬戶、辦理銀行卡等，本應由辦案人員調查的事實也列入了鑒定范圍；
（三）直接指名道姓說A某某實施了什么行為，而不是說某某賬戶實施了什么行為；
（四）文書名稱為“鑒定書”，但使用的方法卻是查賬的，尤其是未經(jīng)任何論證，直接提出了鑒定結論；
（五）鑒定結論基本上重復了檢驗的內容。
三、審查結論
（一）文書名稱改為查賬報告；
（二）以“某某賬戶實施了什么什么行為”，代替文書中“A某某實施了什么什么行為”；
（三）刪除鑒定結論第二項中“……使用偽造的印章……詐騙”等內容。
關鍵詞：證據(jù)規(guī)則可采性，電子證據(jù)，美國電子證據(jù)規(guī)則評價， 美國電子證據(jù)鑒證規(guī)則，中國電子證據(jù)規(guī)則建設
第一部分：相關概念
我一向認為要深入探討一樣事物，必須從它的源頭開始熟悉。因為我們每熟悉一樣新事物，都是在它與我們熟悉的老事物的共性中開始出發(fā)，這樣循序漸進，方能使得討論深入淺出，脈絡清楚。本文中我們將要面對的是一個現(xiàn)代法律實踐中出現(xiàn)的新事物―電子證據(jù)。為了能更好地理解它，我們先從它的概念出發(fā)：
首先是證據(jù)規(guī)則的概念，國內外學者在界定證據(jù)規(guī)則時大致有廣義與狹義之別。從狹義上講，它專指那些在庭審或審理中對證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則，即可采性規(guī)則；從廣義上講，它是指收集和運用證據(jù)的規(guī)范和準則。前一種界定基本屬于英美法系的通說，例如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》等均主要是用于支配、影響和調整證據(jù)可采性的。鑒于我們在此主要討論美國證據(jù)規(guī)則，故采用前一種觀點。另外一個關鍵性的問題就是電子證據(jù)的準確含義，作為一種由現(xiàn)代信息技術引發(fā)的新證據(jù)形式，目前人們對其含義的理解可謂眾說紛紜，莫衷一是。有人傾向于狹義說，主張電子證據(jù)等同于“計算機證據(jù)”或者“數(shù)字證據(jù)”；另有人則贊同廣義說，認為電子證據(jù)同計算機證據(jù)是交叉關系，電子證據(jù)同數(shù)字證據(jù)是包容與被包容的關系。我們認為，從電子證據(jù)與信息技術的關系的角度來看，對電子證據(jù)宜采取廣義的界定。誠然，基于立法者和執(zhí)法者的具體視角不同，電子證據(jù)的外延可能會略有不同，但是，綜合各種相關信息可見，當今主流看法是從各種信息技術的角度全面理解電子證據(jù)：首先，電子證據(jù)的產(chǎn)生、存儲和運輸離不開計算機技術、存儲技術、網(wǎng)絡技術的支持；其次，經(jīng)過現(xiàn)代化的計算工具和信息處理設備的加工，信息經(jīng)歷了數(shù)字化的過程，轉換為二進制的機器語言，實現(xiàn)了證據(jù)電子化，電子證據(jù)僅限于數(shù)據(jù)技術所產(chǎn)生、存儲的信息；再次，電子證據(jù)是能夠證明一定案件事實的證據(jù)，這是其作為訴訟證據(jù)的必要條件，不能把保存在計算機及其設備中的數(shù)據(jù)都看成是電子證據(jù)。第三，我們要討論的是電子證據(jù)規(guī)則,這個問題上因為后面都會展開陳述，在此僅概言之，電子證據(jù)規(guī)則專指電子證據(jù)的可采性規(guī)則即那些在庭審中或審理中對各種電子證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則。如果作一客觀評價的話，應該說這個定義在對象上采取的是廣義說，在內容上采取的是狹義說。這就是美國法語境中電子證據(jù)的特定含義，也將是我們在深入研討時的出發(fā)點。
第二部分：美國的電子證據(jù)的鑒證規(guī)則
因為大家對證據(jù)規(guī)則中的傳聞證據(jù)規(guī)則，意見規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)耳熟能詳，而且電子證據(jù)中的這幾項規(guī)則內容與其它證據(jù)中的相差無幾，因此在此我們主要要對比研究在其它證據(jù)領域中被弱化而在電子證據(jù)中相對具有突出作用的鑒證規(guī)則的具體內容，尤其是它在美國的實踐中體現(xiàn)出的價值，以此來促進我們關于自身電子證據(jù)規(guī)則建設的思考。鑒證規(guī)則在我國證據(jù)法學界屬于一個比較陌生的話題，相對于傳聞規(guī)則，意見規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則來看，它似乎被我國法學界所忽視，然而鑒證規(guī)則有點類似于我國證據(jù)法所強調的“真實性規(guī)則”，確是美國電子證據(jù)規(guī)則中極其重要的一個規(guī)則，對我國而言也有不可忽視的借鑒作用。我國的“真實性規(guī)則”強調的是“證據(jù)要想為法庭采納，必須具有實質上的真實性”；而英美法系的鑒證規(guī)則則傾向于認定證據(jù)是否具有形式上的真實性，不具有形式上的真實性的證據(jù)將不能被法庭采納。將這一規(guī)則放置在中國證據(jù)法的語境中的話，我們稱之為“形式上的真實性規(guī)則”。從理論上講，電子證據(jù)的鑒定標準同其他證據(jù)相比應該沒有什么兩樣。從實踐來看，對電子證據(jù)實施鑒證的挑戰(zhàn)一般來自三個方面：第一，計算機生成記錄與存儲記錄在形成后比較容易遭到篡改、處理、毀損，從而當事人可能對此提出質疑；第二，計算機生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性，當事人也極有可能提出質疑；第三，計算機存儲記錄的制作者身份得不到真實保障，從而可能遭到當事人的否定。在“美利堅合眾國訴艾倫”一案中，聯(lián)邦上訴法院第六巡回法庭裁定，“僅僅證實計算機系統(tǒng)存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機記錄這一證據(jù)不具有可采性?！蔽覀兛梢钥纯疵绹鴮Υ@方面問題的處理方式：首先，對待數(shù)據(jù)可能遭到篡改的情況，若是找不到進一步的證據(jù)證明發(fā)生了篡改的話，那么這種篡改的可能性只影響計算機記錄的證明力問題，而不影響其作為證據(jù)的可采性問題。其次，面對計算機存儲記錄不像手寫記錄有著明顯的筆跡特征，其制作者身份的識別是一個特殊的問題。人們可以憑借電子郵件技術發(fā)送匿名電子郵件，可以憑借網(wǎng)絡聊天平臺進行不講真名的交流，因此身份識別問題對于習慣于匿名實施的網(wǎng)上交流尤其突出。對此，一般的作法是通過提供間接證據(jù)來證實計算機制作者的真實身份，進而完成對計算機記錄鑒證的任務。通過對美國眾多已有關于電子證據(jù)鑒證規(guī)則應用的案例，我們可以總結出以下幾點要點：第一， 對計算機記錄的鑒證無需更高標準。曾經(jīng)有美國學者提出，在計算機犯罪等案件中應當提高對電子證據(jù)真實性的要求。他認為此類案件中的電子證據(jù)大多涉及被篡改、破壞、刪除的可能性，其真實性較其它證據(jù)更難保證。但是在今天，美國的法官們已基本上達成了這樣的共識，即傳統(tǒng)的鑒證規(guī)則仍然適用于電子證據(jù)，采納電子證據(jù)并不需要更高的鑒證要求。正如美國在1982年的“美利堅合眾國訴維拉”案件的上訴法院法官所說，當事人的質疑只能影響計算機記錄的證明力，與其可采性無關-----這就很好的把鑒證規(guī)則的作用提提醒體現(xiàn)了出來。第二、錄的主體無需特殊資格。三、由于子證據(jù)在產(chǎn)生、存儲、傳輸與取證這些段都很有能出現(xiàn)尋常人不能察覺到的差錯，因此電子證據(jù)的鑒證方法主要采取側面認定方式----證人作證、推定等。
第三部分：美國經(jīng)驗對于我國的電子證據(jù)建設的啟示
現(xiàn)在隨著我國電子科技，電子交易，電子商務迅猛發(fā)展，電子證據(jù)作為全新的證據(jù)種類在現(xiàn)代司法格局中占據(jù)了越來越重要的比重，這也使得我們不得不把完善相關電子證據(jù)規(guī)則作為當今司法建設的要務。在這個過程中我們?yōu)榱吮苊饷つ棵鳎梢酝ㄟ^吸收借鑒他國先進的相關經(jīng)驗，來加速和完善我國的電子證據(jù)規(guī)則建設。放眼世界，在證據(jù)法比較發(fā)達的英美國，學者們研究電子證據(jù)已經(jīng)有相當長的歷史，形成了較為成熟的看法，而且許多研究所得已經(jīng)被吸收為立法成果。在吸收學習了美國的電子證據(jù)建設經(jīng)驗后，我們可以找到找到了一些行之有效的對策，基本上可以概括為四種途徑--
立法途徑位于解決對策之首。在美國及其它一些發(fā)達國家，頒行了單行的電子證據(jù)法或修訂了現(xiàn)行證據(jù)法，又制定了具有專門性的電子商務法或電子簽名法，來適應形勢發(fā)展的需要；立法途徑可繼續(xù)分為兩種類型：一是對原有證據(jù)法律規(guī)范進行適當變動與修改，使傳統(tǒng)法律能夠適用于電子證據(jù)，我們稱之為變通式；二是通過頒行全新的電子證據(jù)法來專門解決電子證據(jù)的可采性與證明力等相關問題，可以稱之為創(chuàng)新式。
第二種是行政途徑，即由行政機關組織頒行有關的標準。時間來看，國際上主要時擬定了電子記錄管理系統(tǒng)標準、電子證據(jù)采用標準與電子系統(tǒng)安全性標準。這三大標準基本上可視為“技術性法規(guī)”，用做一種依據(jù)或尺度，對于法官如何審查認定電子證據(jù)的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。
第三種是司法途徑，即由法官在個案種對如何采納和采信電子證據(jù)時做出個別裁量的途徑，并通過互相指導借鑒來推行適用判例。在美國等英美法系國家，由于業(yè)已確立了大量關于電子證據(jù)的判例，一定程度上彌補了制定法缺失的不足。在大陸法系國家，由于奉行以自由采用和自由衡量原則為基礎的純粹自由心證制度，這些國家的法官可自由裁量是否采納或采信某一電子證據(jù)，從而不必拘泥于法律明文規(guī)定規(guī)定。這一途徑相對靈活，能夠及時適應電子證據(jù)的發(fā)展。但由于它的權威性不夠，在非判例法國家難以實施。
第四種是合同途徑，即民事訴訟當事人通過合同解決電子證據(jù)法律難題的途徑。證據(jù)合同是民事當事人就證據(jù)問題所達成的協(xié)議，它是民事法律關系當事人個人意思自治的一種形式，在一定程度上化解了民事糾紛發(fā)生后難以恢復證據(jù)的尷尬境地。但是這一辦法存在著不可逾越的兩大缺陷：其一，它不能對抗由法律產(chǎn)生的強制條款，無法消除由于法律的強制性規(guī)定所造成的電子證據(jù)運用難題。它的適用范圍也十分有限，基本不可能應用于刑事程序，只能適用于部分民事程序與行政程序，一旦超出范圍就有可能不被司法機關所承認。其二，任何合同只能約束簽訂該合同的各方當事人，不能有效地制約第三方的權利與義務，不能以此對抗第三人，至少對第三人沒有強制約束力。如果有關規(guī)定被用于對抗第三人，則其協(xié)議條款的有效性就成了問題。
我國電子證據(jù)制度伴隨著學術界的爭論和實務界的應用已經(jīng)有了相當水平的發(fā)展，實際已超前于法律的規(guī)定。但隨著應用的深入，新的問題不斷出現(xiàn)，特別是沒有同意的執(zhí)法尺度和認證程序，已經(jīng)嚴重影響電子證據(jù)的進一步應用。從美國的電子證據(jù)鑒證規(guī)則深入，我們可以看出，我們應趨于采用立法的形式來完善電子證據(jù)這一領域的規(guī)則確定。 從現(xiàn)狀上看，我國在既無單行證據(jù)法、訴訟法種證據(jù)規(guī)定又極不健全的情況下，已經(jīng)通過不同層次的法律規(guī)范對電子證據(jù)問題做出了零散的規(guī)定。相比而言，行政途徑、司法途徑與合同途徑都具有特定的不足，特別是他們適用范圍有限，效力偏低。立法途徑是較為理想的選擇；它能夠比較全面地解決各種電子證據(jù)法律難題，同時在程序上借鑒美國的認證規(guī)則，減少法官自由心證帶來的執(zhí)法差異，使電子證據(jù)能逐步同傳統(tǒng)證據(jù)一樣為普通人所接受，最終得以在我國訴訟立法中真正確立其法律效力。
參考文獻：
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二、 論文：
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2、劉萍， 《國外的電子證據(jù)鑒證與傳聞規(guī)則探討》,載《大眾科技》， 2006年第七期
民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻?，法官?jù)以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）?；谶@一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規(guī)范或標準，將事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現(xiàn)實問題。本文試圖整合現(xiàn)有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當?shù)拿袷伦C明責任分配體系。
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規(guī)范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅）、權利排除規(guī)范（又譯“權利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規(guī)范納入到權利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。
（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖?，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據(jù)與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規(guī)范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規(guī)范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據(jù)距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范、權利消滅規(guī)范（含權利排除規(guī)范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規(guī)范或權利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規(guī)范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關聯(lián)。一般而言，往往都是先對權利形成規(guī)范加以規(guī)定，權利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規(guī)定，權利消滅規(guī)范與權利排除規(guī)范則往往也是以單獨法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當然是租賃合同的權利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權利消滅規(guī)范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規(guī)范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規(guī)范、權利妨礙規(guī)范與權利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關于證明責任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規(guī)則
規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責任分配特殊規(guī)則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權訴訟規(guī)定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據(jù)筆者的觀點，證明責任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規(guī)則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務見解就證明責任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規(guī)范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認為我國已采納規(guī)范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。另一種情形則是在法律沒有相關規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據(jù)契約對證明責任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據(jù)評價領域的特殊規(guī)則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據(jù)評價領域對避免要件事實真?zhèn)尾幻魉龅呐??！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當然反證是可以推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿?！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經(jīng)驗法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領域通過運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據(jù)資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾?、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。
6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領域對證據(jù)、事實的認定規(guī)則的變更。超級秘書網(wǎng)
7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調查的結果認定適當?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進這種規(guī)定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。
注釋:
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[11]德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法[M].謝懷栻譯.北京：中國法制出版社，2001.
關鍵詞：刑事訴訟 心證公開
對于審判公開而言，如果法官的心證過程不能進行公開，那么審判公開就僅限于形式上而已，稱得上是真正的審判公開嗎？由此引申出法官心證公開的問題，現(xiàn)行刑事訴訟法中沒有明確規(guī)定心證公開，只有最高院的司法解釋對這個問題有所涉及。鑒于心證公開作為實現(xiàn)實體正義與程序正義的重要載體，尤其是對于刑事訴訟而言，筆者將對心證公開中的幾個重要問題闡明己見。
一、 心證公開的含義
刑事訴訟中法官心證公開，就是指在刑事訴訟過程中，法官就全案證據(jù)所形成的內心確信，包括對證據(jù)、案件事實的認定以及法律適用的過程、結論和理由，向當事人、有關機關、社會公眾公開。
二、 心證公開在刑事訴訟中的必要性
1、 心證公開是實現(xiàn)司法民主公正的需要
司法具有獨斷性?！俺朔ü俚娜烁裢?，沒有其他東西可以保證實現(xiàn)正義”。①公正是司法永恒的生命，心證公開過程事實上也是對證據(jù)重新衡量、評判以及對法律的再次診釋的過程，特別是在我國證據(jù)法制體系尚未完全建立，“審”和‘判”在一定程度上分離的情況下，心證公開的意義顯得更為重要。對當事人而言，法官坦承心證歷程，以理服人，也更具有“定紛止爭”的功效。
2、心證公開是與國際接軌的需要
現(xiàn)代法制要求各國法律、法規(guī)和政策都要以統(tǒng)一、公正、合理的方式公開，不得搞暗箱操作。美國、日本、法國、我國臺灣地區(qū)等刑事訴訟法律均有相似的規(guī)定。所以心證公開不僅是我國司法改革的需要，也是彰顯我國司法文明及司法正義并與國際接軌的需要。
三、 司法實踐中制約心證公開的因素
1、 法官心證公開缺乏制度保障
作為人類自然心理現(xiàn)象，法官的心證無處不在，事實的認定過程正是法官心證形成過程。“由于認知理論的混淆，反心證的危險也隨之產(chǎn)生。本來反對心證和自由心證的目的是為了防止司法偏斷，結果反對的作用卻是更加助長偏斷。心證被否定了，確證偏見卻經(jīng)常發(fā)生”。②另一方面，法律也沒有對法官心證以及公開的內容作出強制性規(guī)定。這樣容易導致一種后果，就是法官傾向與公開有把握的案件的心證過程而對其他有疑問的或者真正需要公開心證過程的案件則置若罔聞。
2、法官缺少獨立的裁量權
我國法官不獨立，這對于心證公開的危害是毋庸置疑的。在很多情況下，其他人已經(jīng)代替法官履行了事實認定功能，法官所需要做的就是如何圍繞著強加給他的事實而組織證據(jù)。
3、 法官自身缺乏相應的法律素養(yǎng)
法官素質包括三個方面的內容：道德素質、法律素質、法官的社會閱歷與文化修養(yǎng)。近些年，雖然法官的整體素質有所提高，但是‘‘三盲”院長以及不懂法的法官依然屢見不鮮，足以說明法官的素質依然令人堪憂。
四、 心證公開的程序化設計
一、 完善庭前準備工作。在卷宗移送制度之下，接受并在庭前審查訴訟卷宗的法官，可能會受到訴訟卷宗的影響進而影響心證的形成，因此，應該限制法官對于訴訟卷宗內容的知悉，以免其不自覺地受到影響，形成先入為主的主觀偏見。③
二、 審理過程中的心證公開。審理過程中法官形成的心證不是最終的判決結果，不具有終局效力。法官公開其心證，應當采取討論、研究的方式，謹慎而適時地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求控辯雙方的意見，進一步驗證自己的心證。法律應當允許當事人可以對初步的心證提出補充材料，再行辯論。對于當事人提出的新的辯論主張和證據(jù)，法官應當審慎地予以研究。
三、裁判過程中的心證公開。裁判中的心證為終局心證，是法官依法行使審判權的最終結果，具有一定的法律效力。因此，裁判中的心證公開應當通過書面形式，體現(xiàn)在裁判文書中，為裁判文書中的重要部分。其公開應當明確徹底，不能含糊其辭、模棱兩可，并充分闡述得出心證的理由，力爭使訴訟雙方能夠息訴服判。裁判過程中的心證公開，一般通過公開宣判過程和公開裁判文書兩種方式來體現(xiàn)。
1、公開宣判過程
聯(lián)合國以及世界各國刑事立法均對宣判過程公開予以了肯定，如聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款和《法國刑事訴訟法典》第306條。因此，判決階段不存在審判公開的例外情形，公開既可以通過允許公眾旁聽宣判的方式直接向公眾公開，也可以通過新聞媒體報道等間接的方式向公眾公開。
2、公開裁判文書
公開裁判文書，可以采取多種渠道，既可以在網(wǎng)上予以公開，也可以在報刊上予以公開，還可以將所有公開的裁判文書裝訂成冊，在法院的窗口部門予以公開，供各屆人士查閱.而以上渠道僅僅是形式上的公開，要做到裁判文書實質上的公開，就必須要將法官心證的過程和結果在裁判文書中予以詳細地記錄。實質性公開的裁判文書具體來說有三點：一、準確歸納、概括當事人的訴辯主張，清楚地闡釋雙方爭議的焦點，對其雙方觀點是否采納、對其主張是否支持作出詳盡的說明；二、結合現(xiàn)有的證據(jù)，有層次地分析、說明法官內心確信的心證事實，完整反映舉證、質證、認證的過程；三、準確、全面地引用法律法規(guī)，充分論證法律適用的理由，對法條進行詳細的法理闡釋，加強判決的說服力和當事人對裁判結論的可信度。
注釋：
[1][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館1998年版，第6頁。
[2]張成敏：《案史西方經(jīng)典與邏輯》，北京：中國檢察出版社2002年版，第288頁
[3][德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁
參考文獻：
[1]龍宗智.證據(jù)法的理念、制度與方法[M].法律出版社，2008年9月第一版
[2]徐勝.論刑事訴訟中的法官心證公開[D].優(yōu)秀碩士論文
[3]張金明.刑事訴訟中的心證公開[D].優(yōu)秀碩士論文
材料：華佗是我國歷史上的一位名醫(yī)。有一次，府吏倪尋和李延兩人均頭痛發(fā)熱，同請華佗看病。經(jīng)華佗望色、診脈后，給李延開了解表發(fā)散藥，給倪尋開的是瀉藥。正當二人疑惑之際，華佗解釋道：李延是因受涼，病在外，故應當吃解表藥。倪尋是因飲食過多引起，病在內，故應當服用瀉藥。二人雖病狀相似，但病因不同，所治療方法也不同。二人信服，各自拿藥服用，很快痊愈。
1、指出材料中所蘊含的唯物辯證法的哲學范疇并分析內涵。（70分）
2、請理論聯(lián)系實際，如何理解“具體問題具體分析”？（30分）
參考答案：
華佗對癥下藥治頭痛發(fā)熱的故事所涉及的唯物辯證法基本范疇主要有：
第一，現(xiàn)象和本質的辯證關系?，F(xiàn)象和本質是揭示客觀事物的外部表現(xiàn)和內部聯(lián)系相互關系的范疇。現(xiàn)象是事物的外部聯(lián)系和表面特征。本質是深藏于現(xiàn)象背后并制約現(xiàn)象的內部聯(lián)系。本質和現(xiàn)象既有區(qū)別，又相互統(tǒng)一。華佗對癥下藥是透過頭痛發(fā)熱的現(xiàn)象，運用科學的方法，發(fā)現(xiàn)了疾病的本質。
第二，原因和結果的辯證關系。原因和結果是揭示事物的前后相繼、彼此制約的關系范疇。唯物辯證法把這種引起與被引起的關系，稱為因果關系或因果聯(lián)系。其中，引起某種現(xiàn)象的現(xiàn)象叫原因，而被某種現(xiàn)象所引起的現(xiàn)象叫結果。因果聯(lián)系的特點是：因果聯(lián)系是有時間順序的聯(lián)系，總是原因在前結果在后，但并不是任何前后相繼的現(xiàn)象都存在著因果聯(lián)系。原因和結果的關系是辯證的：原因和結果的區(qū)分既是確定的，又是不確定的；原因和結果是相互依存、相互作用、相互轉化的；原因和結果的關系是復雜多樣的。引起頭痛發(fā)熱這一結果的病因是復雜多樣的，華佗運用科學的方法，發(fā)現(xiàn)了不同的病因，才做到了對癥下藥。
矛盾特殊性原理和矛盾普遍性和特殊性的辨證關系原理都要求具體問題具體分析，具體問題具體分析是活的靈魂。所謂具體問題具體分析，是指在矛盾普遍性原理的指導下，具體地分析矛盾的特殊性，并找出解決矛盾的正確方法。
首先，必須要在矛盾普遍性原理的指導下，也就是說要承認事事有矛盾，時時有矛盾。如果不承認這一點，那就意味著世界是一個沒有矛盾的世界，因而也就談不上去分析矛盾的特殊性了。所以，具體分析矛盾的特殊性應在承認矛盾普遍性的前提下才能進行。
其次，我們具體分析矛盾特殊性的最終目的是要找到正確、合適的方法，從而解決矛盾。僅僅停留在認識的層面上是遠遠不夠的，哲學理論必須在實際運用中實現(xiàn)自身的價值。所以，具體問題具體分析應在認識事物矛盾特殊性的基礎上真正解決矛盾。
華佗對癥下藥治頭痛發(fā)熱的故事說明，要在實踐中真正做到“具體問題具體分析”。啟示有：
第一，一切要從實際出發(fā)；
第二，我們能夠通過現(xiàn)象認識事物的本質，同時又要求人們透過現(xiàn)象看本質，透過現(xiàn)象揭示本質是科學研究的任務。