時間：2023-03-27 16:38:39
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《物權法》對物權的一些基本表述
《物權法》第二條：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”；第六條：“動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付”；第二十九條：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力”；第三十二條：“物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決”；第三十九條：“所有權人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”；第五十七條：“違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關聯(lián)交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產(chǎn)損失的，應當依法承擔法律責任”；第六十一條：“城鎮(zhèn)集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定由本集體享有占有、使用、收益和處分的權利”。
檔案的物權特性
《檔案法》第二條：“本法所稱的檔案，是指過去和現(xiàn)在的國家機構、社會組織以及個人從事政治、軍事、經(jīng)濟、科學、技術、文化、宗教等活動直接形成的對國家和社會有保存價值的各種文字、圖表、聲像等不同形式的歷史記錄?！蹦骋患唧w檔案從形成到消失，始終體現(xiàn)為一種動產(chǎn)物的基本屬性，并可能經(jīng)歷形成者、保存者和利用者三個環(huán)節(jié)，其檔案物權體現(xiàn)形式又各不相同。
1.檔案對于形成者的物權。檔案對于形成者來說擁有完整的物權，即所有權、用益物權和擔保物權。此時，檔案的物權所有人是明確而單一的，即形成者就是物權擁有者。從法律上講，各個檔案形成者不論其屬于何種所有制形式，對于自己形成的檔案享有的物權都受到《物權法》保護，任何單位和個人不得侵害。
2.檔案對于保存者的物權。檔案形成后，由于各形成主體所有制及其所形成檔案對國家和社會保存價值的不同，就出現(xiàn)了檔案流向問題，即某些檔案形成者形成的檔案在其自行保存一段時間后需向國家綜合檔案館或部門、行業(yè)檔案館移交，而有些則仍由形成者長期保存。檔案流向的變化，有時會引起檔案所有權的變化。如向國家檔案館移交的同時，檔案的所有權即從檔案形成者向真正意義上的國家所有轉變（因為此時的檔案面向的是整個社會，而在機關檔案室保存時面向的只是本機關），并由國家設立的檔案館代為行使國家所有權。此時檔案的用益物權和擔保物權也隨之轉移。
3.檔案對于利用者的物權。檔案的作用在于為利用者提供原始憑證、法律依據(jù)等服務，從而幫助利用者解決問題。由此看出，檔案利用者對檔案并不擁有所有權和擔保物權，他只是通過利用而享受用益物權。
《檔案法》應當增設有關檔案物權方面的規(guī)定
1.應當設置專門條文界定我國檔案所有權形式和種類。目前《檔案法》中還沒有具體規(guī)定檔案所有權的條文。只在第十六條和第十七、十八條中提到了“集體所有的和個人所有的”及“國家所有的”這三種類型。雖然涉及檔案所有權的三種類型，但在本法中均無先前設定作為基礎。所以，從文字中只能看出三種所有制形式，卻無法確定不同所有制檔案的所有者及其內(nèi)容范圍。
現(xiàn)行的《上海市檔案條例》第二十一條：“國家機關、國有企業(yè)事業(yè)組織和國家所有的其他組織的檔案歸國家所有，列入國有資產(chǎn)管理的范圍。非國家所有的組織的檔案歸該組織所有，國家和本市另有規(guī)定的除外。個人在非職務活動中形成的檔案或者以繼承、受贈等合法方式獲得的檔案歸個人所有。”從規(guī)定中可以看出這三種不同所有權的檔案的主體，似可供參考。
物權法存在一些基本原則，用以指導整個物權立法和司法實踐。關于物權法的基本原則，有以下幾種學說：（1）六原則說，即物權法定主義原則、一物一權主義原則、物權優(yōu)先效力原則、物權無因性原則、公示公信原則、物權確定原則。（2）五原則說，物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則。（3）四原則說，即一物一權主義、物權法定主義、公示公信原則和物權行為獨立原則。（4）三原則說，即物權法定原則、一物一權原則和公示公信原則。關于基本原則認識的基本差異并不會對物權法產(chǎn)生巨大的影響，因為，幾乎所有的學者都會自覺不自覺地將這些“原則”貫穿到物權法研究和論述中，差異只在于是否將它（們）作為物權法的基本原則而已。作者選擇三原則說，并將一物一權原則改稱為物權客體確定原則，即將物權法定、物權客體確定和公示公信原則作為物權法的基本原則。
一、物權法定原則
物權法定主義系物權法的基本原則。但是，其含義如何，應如何隨社會經(jīng)濟之演變與需求而注入新生命，卻是爭議頗多的事情，為此對之作一檢討。
1．物權法定的含義
通常認為，物權法定主義是指物權的種類和內(nèi)容由法律統(tǒng)一規(guī)定，而不允許當事人自由改變。例如謝在全先生認為，“物權法定主義者，乃物權之種類與內(nèi)容，均以‘民法’或其他法律所規(guī)定者為限，當事人不得任意創(chuàng)設之謂”。段匡先生也認為，所謂物權法定主義指的是，物權的(a)種類以及它的(b)內(nèi)容必須依法律來制定，也就是說，(a)不僅禁止創(chuàng)設法定外的物權，(b)同時也意味著禁止變更法定物權的內(nèi)容。
在德國，物權法定也稱為物權類型強制原則，其含義與前款定義大同小異。它指物權的內(nèi)容不許可自由設定，“當事人之間的協(xié)議在越過法律規(guī)定的物權內(nèi)容時，只能發(fā)生債權法的附加效果，但是卻不可以改變物權的內(nèi)容本身。故協(xié)議本身沒有絕對的效力（即物權排他效力）。物權類型強制原則不許可根據(jù)協(xié)議創(chuàng)設新物權類型，也不許可在法律規(guī)定的物權類型之間串換其內(nèi)容?！?/p>
一般認為物權法定之內(nèi)容包含兩項，一項是種類法定；一項是內(nèi)容法定，實際上，這兩者并非有著截然的區(qū)分。
種類法定指當事人不能創(chuàng)設法律沒有規(guī)定的新類型物權。人們在經(jīng)濟交往當中只能按照現(xiàn)行法律規(guī)定物權種類進行交易，不得創(chuàng)設新名詞，因為即使創(chuàng)設新權利，也只是在他們雙方之間生效，不可能產(chǎn)生對世效力。因此物權的對世性特點要求，必須按照法律規(guī)定的種類讓與權利。
內(nèi)容法定指當事人不得創(chuàng)設與法律規(guī)定的內(nèi)容相悖的物權。這要求：其一，人們在交易當中不得隨意修正法律規(guī)定的物權內(nèi)容，比如減少所有權的內(nèi)容；其二，必須按照法律規(guī)定的方式移轉權利或創(chuàng)設權利，相對人才能取得與法律規(guī)定內(nèi)容相一致的物權，比如不得創(chuàng)設不移轉占有的質權。
《日本民法典》對物權法定主義作出了明文規(guī)定：“除本法以及其他法律規(guī)定以外，不得創(chuàng)設物權（第175條）”。但是，《法國民法典》、《德國民法典》等大多數(shù)民法典均沒有將明文規(guī)定。在德國，民法草案理由書中清楚地說明民法是立足于物權法定主義的，因此理論學說也一致公認物權法定。在法國，對于這一點沒有這樣明確的說明，以致一部分學者認為民法典規(guī)定中列舉物權以外可以創(chuàng)設物權。但是，現(xiàn)實中違反公序設定物權是不被承認的，也就沒有過新物權被設定的先例。事實上可以認為法國也采取了德國和日本同樣的立場。
這一結論推廣至整個大陸法國家，也不為過。因為物權法定主義是物權本身之性質決定的，只要有明確的物權和債權劃分，即要求物權類型法定。既然物權是對世權，那么大家對之都應該有統(tǒng)一的認識，言某種物權世人皆知其為何義、有何效力等，否則只能在當事人之間產(chǎn)生約束力，不能有對世效力。法律事先規(guī)定物權種類和內(nèi)容，大家一體遵守，即省去人們在每份合同之中作各種定義條款，達成共識（即使有這樣的共識，對第三方也沒有約束力）。因此，一般認為權利種類和內(nèi)容一致是為了實現(xiàn)物權的一般對抗效力，維護交易的安全、便捷。因此，物權法定原則是以物權和債權明確劃分為基礎的，是物權排他性和絕對性本身之所需，是交易秩序與安全之需要。
但是，該原則的應用存在諸多爭議，其存在必要性也不無疑問。這里討論三個問題：法律的范圍；違反原則的后果；存在必要性質疑。
2．法律的范圍
人們對物權法定主義理解上的爭議之一便是這里的法律應該包括哪些法律。按照史尚寬關于臺灣現(xiàn)行法上物權種類解釋，這里的法律除民法（物權法）外，還包括土地法、海商法、水利法、礦業(yè)法、漁業(yè)法、民用航空法。這一點在臺灣似乎沒有太多爭議，但對于是否包括習慣法，各家所見則不同。實務上一般以成文法為限。
我國物權立法如采物權法定主義，也可能面臨對法律范圍的解釋問題。尤其是在我國物權立法之前我國存在的各個層次的法律均涉及到物權種類，從《憲法》到《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》，再到《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓條例》、《土地登記規(guī)則》等法律、法律和規(guī)章乃至一些地方法規(guī)均規(guī)定物權種類和限定物權的內(nèi)容。因此，如果要貫徹物權法定主義，那么就需要由物權法作出原則性的規(guī)范確認哪個層次的法律可以規(guī)定物權種類和內(nèi)容，或者目前我國的物權種類有哪些。尤其是在改革開放中誕生的承包使用權、承包經(jīng)營權等權利的存續(xù)和定位等急需要物權法來解決。從這一角度，我國需要貫徹物權法定主義原則，正在制定的物權法的一個重要任務就是現(xiàn)行立法中存在的多種財產(chǎn)性權利加以清理和整合，以建立清晰的物權體系。
3．違反物權法定原則的后果
物權法定主義與債權意定主義（契約自由或意思自治原則）是截然相反的兩個原則。而物權和債權又是在相互聯(lián)系中生存的，物權和債權只是一根線的兩端，它們中間可能存在許多過渡狀態(tài)。這樣，違反物權法定內(nèi)容的并不簡單就是有效和無效問題。因為凡是涉及法律行為取得和創(chuàng)設物權的，均涉及到契約或合同行為。于是真正的問題是，即使物權法上無效，在合同法上（債法）上有沒有效力呢？
關于這一問題，臺灣立法和學者解釋可資借鑒。根據(jù)謝在全先生論述，在臺灣違反物權法定主義時其效果依下列情況而定：1）法律有特別規(guī)定時，從其規(guī)定；2）法律無特別規(guī)定時，則屬違反法律之禁止規(guī)定，應屬無效（言外之意義，不違反禁止性規(guī)定有效——作者）；3）如系設定物權內(nèi)容之一部分違反禁止規(guī)定，而除去該部分外，其他部分仍可成立者，僅違反禁止規(guī)定部分無效；4）物權雖無效，但其行為若具備其他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力。作者認為這四條原則貫徹了物權和債權區(qū)分原則、強制性規(guī)定和任意性規(guī)定區(qū)分原則，合乎民法基本精神，應當為我國物權立法所效仿。
4．物權法定原則之適用：
物權法定主義雖然有堅實的理論基礎和實用價值，但是，嚴格的物權法定主義似又脫離社會現(xiàn)實，不能適應社會發(fā)展需要。因為，法律是靜態(tài)的，而生活之樹常青。立法因受特定社會背景限制，不可能就未來社會之所需，先為周延之至之考慮。因此，除非法律不斷修改，否則難以適應社會之需求。同時，也有可能現(xiàn)實存在之“物權”，因立法理論和政策之考慮，而沒有將其納入物權法或其他法律之中，自然就會造成與社會脫節(jié)。
在作者看來，物權法定主義主要作用在于規(guī)定滿足哪些條件才能使在雙方之間因法律行為產(chǎn)生的權利具有對世性。例如，臺灣民法第842條第1項，永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關于租賃之規(guī)定。就土地使用而言，永佃權和租賃權本無太大區(qū)別，而只有滿足一定條件之設定行為才能成立永佃權；只有成立永佃權后，土地使用權才能繼承、轉讓等處分。因此，如果僅僅是兩個人之間物之利用關系，完全可以適用合同法原則。實際上，合同法和物權法均有某種法律行為成立有效的必要條件之規(guī)定，也許只是條件不同而已。物權法規(guī)定之物權成立條件更主要理由是保護第三人利益。如抵押權的設定，登記后具有對抗效力，不登記僅在當事人之間具有效力，也即是如此。因此，似乎物權法定的一個重要功能即是滿足一定要件時，才能取得對世效力，才能成為物權。至于在當事人之間創(chuàng)設新“物權”種類，一般來講只要沒有違反法律的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，在當事人之間即生效力。例如，甲乙約定一項不轉移占有的質押合同，在最后行使“質權”時，質押人亦同意交出質物或支付價金。此時法律不會因違反質押權成立條件，而否定它的效力。因此，物權法定主義受到私法領域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益時，嚴格貫徹物權法定就失去意義了。
由于物權法定主義本身所有的缺陷和在應用上受限制或者柔性，所以遂有緩和物權法定主義過于僵化，避免物權法定主義之弊端之學說提出。謝在全先生例舉四種學說：1）物權法定無視說，主張根本應無視物權法定主義之規(guī)定；2）習慣法包含說，將習慣法解釋為法律之一部分；3）習慣法物權有限承認說，主張可在一定條件下，突破成文法，采習慣法上物權；4）物權法定緩和說，主張從寬解釋“法”，新生物權。按照此說，如不違反物權法定主義之立法旨趣，又有一定之公示方法時，應可自物權法定內(nèi)容從寬解釋之方法，解為新種類之物權。
作者認同物權法定主義之功用，但主張靈活適用物權法定主義。這里有兩層含義，其一，物權法定仍然作為物權法的基本原則，尤其是我國現(xiàn)行物權法尚處于重整階段，必然以法律的形式確立我國的物權的基本類型和體系，以建立財產(chǎn)流轉的統(tǒng)一規(guī)則和安全體系。其二，適用物權法定原則時，凡是涉及第三人利益或流轉性物權之取得、設定時，應嚴格執(zhí)行，而對于僅在雙方之間生效之物權，只以違反強制性規(guī)定或違反法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則，可以限定和修正物權法定原則，尤其是物權的內(nèi)容擴張和減縮。
二、物權客體確定原則：一物一權原則的替代
一物一權原則被認為是識別物權的基本原則，但是，一物一權存在完全是一種客觀標準，而作者希望以具有主觀色彩的物權客體確定原則替代一物一權原則。
1．什么是一物一權原則
一物一權系指一物上僅能成立一個所有權，一個所有權之客體，以一物為限。換言之，一物只能有一權，故物之一部分，不能成立一物權，一物就有一權，故數(shù)個物不能成立一物權，物權之計算以一物為單位。日本學者川島武宜將一物一權主義的內(nèi)容概括為三項內(nèi)容：（1）一物之上存在一個所有權，一個所有權客體僅為一個獨立物；（2）一物的部分不得成立所有權；（3）獨立物在總體上，不得成立分別的獨立的所有權。
理解一物一權的含義，首先要明確兩點：其一，這里的“一權”僅指所有權，而不包括其他物權，如用益物權和擔保物權；其二，這里的“一物”指一個有獨立使用價值的單位。比如一只鞋，雖為一個物，但不具有獨立的使用價值，因此也不能成立一個所有權；而只有一雙鞋，才被視為一個物。因此，這里的一物，也絕不是物理意義上的一物。
一物一權主義顯然是確立所有權個數(shù)的客觀標準，也就是以客體物的個數(shù)決定所有權的個數(shù)。這種客觀標準的建立，被歸結為有兩個好處：其一是宜確定所有權支配客體的范圍，使其支配之外部范圍明確化；其二是使所有權易于公示，有利于保護交易安全。
一物一權主義可準用于用益物權，因為一物上在同一時間也只能存在一個用益物權。但是，擔保物權在理論上并不以物的個數(shù)為限，而以價值為限。這實際上等于說，一物一權是適用于以占有為內(nèi)容的物權；或者說，該原則源自于占有的排他性，源自于原始的以物說明或表示權利的原始純樸觀念。
2．對一物一權原則的批評：物權客體確定原則提出
由于在現(xiàn)實中何者為一物，多受人們主觀意志左右，即使在法律上不構成獨立的一個物，也可能成立所有權；即使許多數(shù)個無不相干的物，也可以在交易中被作為一個物來看待，因此，一物一權主義在現(xiàn)實生活中的實際作用已經(jīng)不大。
依作者之見，傳統(tǒng)觀點之所以將物權客體限定在獨立物上，一是因為傳統(tǒng)理論過份強調(diào)物權和物權客體不可分性，且將客體物僅僅限定在有體物上，因而將物權視為一種完全依靠客體物來表征、公示的事實，而不是把物權視為一種可以脫離客體物而存在的法律權利。另一個重要原因是，混淆了抽象意義上的物權和具體意義上的物權。
依照傳統(tǒng)理論，如果一個人將一個企業(yè)賣與他人，那么，同樣，也不存在一種叫作某工廠的獨立物，因此，他不是轉讓一個所有權，而是廠房所有權、每一部機器所有權，等等若干個所有權。只是這樣太麻煩，而簡化為交付企業(yè)。因此，集合物并非物權客體，它不過是為了法律上行文方便或交易上便利的稱呼。
作者認為，物權是一種高度抽象的概念，它是對許許多多種排他支配權的概括。因此，在現(xiàn)實中可以說并不存在物權，而只存在具體的所有權、使用權等權利。當我們討論物權的客體的時候，我們主要討論，哪些東西具備什么條件可以成為物權客體。這可以說是一個價值判斷，即由立法者確定一個統(tǒng)一的規(guī)范性條件，滿足這一條件的東西即可以成為物權的客體。而一旦涉及到具體的交易和在現(xiàn)實生活中，哪些東西可以作為一個物來看待，則可能主要取決于權利人的意志，在這種情況下，毋須干涉，法律也不可能直接規(guī)定具體交易權利的客體。因此，在現(xiàn)實中，所有權的客體均是由當事人意志決定的。換言之，所有權客體是主觀的，而不是客觀的。因此，只要當事人的意思將特定范圍的財產(chǎn)視為一個物處分或對待，那么即可以成立一個所有權，而不可能存在與物的數(shù)量相等的所有權。
即使在抽象意義上，物權的客體也不一定要求有形，不一定要求實際占有客體物，物權的客體只是作為一種觀念而存在；而這種抽象的存在只要范圍確定即可。范圍的確定可能是直接指向某一個特定物，也可能指向特定范圍的物。在抽象意義上，集合物完全可以成為物權客體。
這樣，一只鞋完全可以成為物權客體，當我遺失一只鞋時，我完全有權基于對這只鞋的所有權向拾得人追回這只鞋子。同樣，對集體物或許多物相配合才能發(fā)揮整體價值的物其中一部分擁有所有權，也不能因物之不“獨立”而否定它可成立物權。一件物能否成為所有權客體，關鍵在于它對具體的人有沒有價值；而不在于抽象意義上能否獨立發(fā)揮作用。而對具體的人有沒有價值，主要不在于某物是否獨立或單一，而在于對于他本人有沒有用，能否帶來利益。在一定意義上物的價值是主觀的，非要用一個客觀標準將對特定人有價值的部分物排斥在所有權客體以外是毫無意義的。
因此，物權的客體關鍵是確定或特定，物之范圍確定或特定是構成物權之客體的條件，我們不妨稱之為物權客體確定原則并將之替代一物一權原則。
3．物權客體確定原則
物權客體確定原則指物權存在或成立必須以范圍明確并具有表現(xiàn)自己的客體物為前提。
德國克瓦克教授在總結德國物權法基本原則時，也根本沒有提及一物一權，而是只提物權確定原則。他論述到：“確定性原則唯一要求是物權客體的特定化，而不能僅僅只是列舉出客體的名稱。但是客體的特定并不是個體的特定總體也可以特定。正如諺語所說，一個土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。對此一般均予以認可?！?/p>
根據(jù)克瓦克教授的解釋，確定性原則是與物權人享有可以排斥任何他人、只是依據(jù)自己的意思行使處分行為的有效法律地位的前提。如果處分的客體不明確或者客體的內(nèi)容不明確肯定，則物權人的法律地位也就遠遠不能明確肯定。關于如何理解特定化，克瓦克認為，必須將其理解為一種思想性概念，而不是一種物質上的空間上的特定。處分的標的物可以通過觀念上的確定性、通過列舉具體的數(shù)量加以明確。這里的觀念上的確定，似乎就是作者所說的客體是由主觀確定的。
確定原則是物權法所獨有的。非物權的標的物只是有種類上和形式上的規(guī)定，但是在法律的成立原因上，既沒有作為標的物的聚合物的明確具體份額，也沒有特定化的清楚的支配關系。克瓦克還指出，應防止把這一原則變成漫無邊際原則，比如與債權法律關系內(nèi)容必須明確肯定相混同。他指出：適用于物權法的特別要求的確定性原則，必須根據(jù)制定物權法的具體目的來確立一個標準。一方面，這一目的就能夠納入不動產(chǎn)登記的程序并且能夠最終在不動產(chǎn)登記簿上進行登記；另一方面，這一目的就是確定肯定的標的物并且能夠使得物權人有效地排斥其他任何第三人而完成對標的物的處分。
總之，物權客體確定原則是物權權利特有的一個原則，物權權利人的法律地位受其處分的客體物必須事先明確肯定這一條件的限制，能夠有效排斥他人的東西，就必須對能夠排斥他人的內(nèi)容確定無疑。
三、物權公示公信原則
物權公示公信原則是涉及物權存在和變動的基本原則。作者這里試圖廓清一些模糊認為，提出一個新的公示和公信原則。
1．什么是物權的公示公信原則
公示即權利人通過某種手段向特定或不特定人公開、顯示其權利的法律事實。物權是一種對世權，需要公開，也能公開。這是因為物權對抗世人效力主要是對抗知情人，知情人的范圍愈大，所有權對抗力的范圍也愈大。對于不情者，例如，對于所有權人而言，在其物被無處分權人“合法地”流轉到第三人手中時，第三人如不知道真正的所有權人而善意地相信處分人有所有權，那么所有權人即不能追回該物，亦即對該第三人沒有對抗效力。因此，所有權人的對抗效力是以第三人知道他享有所有權為前提的。英國學者勞森和拉登也指出：“物的關系只能對抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授說：“物權公示原則的意思，是把物權的支配力和一種公開的現(xiàn)實關系，即每個人均可以認定的日常生活現(xiàn)實聯(lián)貫起來。與公示原則相對的是，把某種權利的效力與聯(lián)系在一種內(nèi)部的、只有當事人才知曉的過程之上?！鼻罢呤俏餀嗟幕疽?，后者是債權的基本特征。
物權可以公示以對抗第三人是物權區(qū)別于債權的根本特征。物權需要而且能公示，而債權的產(chǎn)生是當事人意思或行為之結果，通常只在兩個或幾個當事人之間產(chǎn)生效力，且往往是當事人之間的私下安排，故一般不需也不宜公開。有些債權借助債權憑證（物質載體）和特殊的制度安排（比如有價證券）得以物化，使得人們擁有有價證券本身的權利（真正的客體應為債權）成為一種對世性的權利。因此，公示性是物權之對世效力的源泉所在。
既然公示產(chǎn)生對世效力，物權理論將公示產(chǎn)生的對世效力稱為公示的公信力，即公示后必然產(chǎn)生對抗世人效力或者產(chǎn)生公示后物權的絕對效力?？梢哉f，一經(jīng)公示，縱然錯誤，也產(chǎn)生物權法上的效力。這一規(guī)則的適用，習慣上公示公信原則。
傳統(tǒng)物權理論主要強調(diào)物權變動公示，并將公信力規(guī)則建立在變動公示上。因此，傳統(tǒng)物權法的公示指將物權變動過程外化為一定物態(tài)形式為公眾所知。公信原則即賦予公示以一定范圍的可信性效力——公信力。“凡信賴物權變動之征象，認為有其物權存在而有所作為者，縱令該征象與真實權利之存在不符，法律對于信賴該征象之人亦加以保護?！眰鹘y(tǒng)理論認為，動產(chǎn)變動公示的手段為交付；不動產(chǎn)變動公示的手段為登記；只要完成這種公示，即產(chǎn)生物權變動效力，依據(jù)公示取得的權利即受法律保護。這也即是公示的公信力所在。
作者對傳統(tǒng)的公示公信原則進行了某些改造，區(qū)分出靜態(tài)的公示（表征）和動態(tài)的公示，認為物權的公信力，不是源自于變動公示，而是源自于靜態(tài)的表征。下面對這一思想作簡要闡釋。
2．物權靜態(tài)公示：從第三者加以判斷
作者認為，公示是物權存在的客觀狀態(tài)或事實，是物權表現(xiàn)自己的外觀，是第三者判斷誰擁有物權或物之歸屬的手段。因此，公示是靜態(tài)的。
物權權利人向世人展示其擁有物權的基本手段是占有。
占有的一個非常重要功能是向世人公開這樣一種事實：占有人與某物之間的事實控制關系。這種事實關系是通過占有公示出來的，而法律對這種事實關系加以保護，使這種事實關系具有了法律含義。這種法律含義即是一種權利推定效力，即對于非占有人而言，在無相反證據(jù)證明占有人沒有權利之前，即推定他人為有權占有。至于占有人有什么權利，并不得而知。例如，我在馬路上撿到一枚硬幣，除非某人能夠向我證明，他是這枚硬幣的所有權人，否則，我就有權對抗任何人。同樣，如果我正居住我朋友的海濱別墅，從我庭院路過的行人，莫不認為我就是這房屋的主人，未經(jīng)我的允許，他不得進入或干擾我的居住。占有的這種權利推定或表征效力，是一條恒古不變的社會準則和法律規(guī)則。在這兩種情形下，我是否是硬幣或房屋的所有權人，對一般人來說并不重要，重要的是，只要我現(xiàn)時占有，就可對抗所有世人。世人則不能僅以我不是所有者來對抗我，搶奪我手中的硬幣或驅趕我，除非你能證明你擁有比我更優(yōu)越的權利或是真正的所有權（占有不得對抗真正的所有權人）。
占有這種公示效力是適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的，或者說它是適用于一切可占有的財產(chǎn)。物權之所以被定位在有形物上，就是因為占有事實一開始就被認為是公示物權最有效的手段；現(xiàn)代物權法之所以認為有價證券可以成為物權客體也是因為證券本身（權利載體）可以被占有公示。但是，占有這種公示作用只能建立靜態(tài)的財產(chǎn)利用秩序，而不能建立動態(tài)的交易秩序。因為，人們在交易時，首先要問的一個問題是：相對人是真正的所有權人嗎？
當你從無處分權或非所有權人那里購買到某物品時或房屋時，會受到真正所有權人的追索，使你陷于“雞飛蛋打”的局面。為避免這樣的風險，你就得調(diào)查對方有沒有所有權及所有權上有沒有負擔。但是，要求每一位出賣人進行復雜的證明，要求每一位受讓人去審慎調(diào)查，則會增加交易成本，妨礙交易的進行。為了解決這一問題，法律是通過賦予公示手段以公信力來完成的。
3．公示公信力規(guī)則
公信力是這樣一種效力，即凡信賴該公示所為的法律行為即受到法律保護或產(chǎn)生法律上的效力，縱使這種公示與實質權利不相符合。物權法上建立了這樣的規(guī)則，在公開交易場所，動產(chǎn)的占有人即被推定為所有權人。這樣，在公開交易場所，處分人只要現(xiàn)時地占有出賣物，不管占有人是否有處分權或所有權，受讓人即可取得所有權。在這里占有事實不僅具有推定其有權占有，而且直接推定其有所有權的功能，因此，對于動產(chǎn)，占有被認為具有公信力。
盡管占有公示物權的效力適用一切有形財產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但是，不動產(chǎn)占有的公信力似乎并沒有建立起來。即使在古代社會，人們也不會僅憑占有事實進行不動產(chǎn)買賣活動，往往需要證人證明并舉行一定的儀式；這些儀式的作用，其一是證明出賣不動產(chǎn)歸屬或出賣人權利的真實性，其二是證明該不動產(chǎn)從甲移轉至乙的事實。在登記制度推行之前或不動產(chǎn)登記采自愿登記（登記具有對抗效力）的國家，人們在買賣不動產(chǎn)時，往往要求出賣人提供書面證明（如曾經(jīng)取得該不動產(chǎn)的合同書或財產(chǎn)分割協(xié)議）或證人，以證明出賣擁有所有權。但是，在不動產(chǎn)登記制度推行后，不動產(chǎn)交易中證明問題被大大地簡化了。
在對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一的登記制度的國家，只有取得登記，才能表明取得所有權或物權；也就是，占有僅僅是一種事實，而只有登記簿才公示才具有法律意義。于是，對于不動產(chǎn)而言，登記簿取代了占有，成為不動產(chǎn)物權公示手段。同時，為了保障交易便捷，確立了登記簿上記載的物權權利人為真實權利人，凡是善意地信賴登記簿進行交易者，均受保護的規(guī)則，即賦予不動產(chǎn)登記簿具有公信力。這種經(jīng)登記的財產(chǎn)登記具有公信力，也被延伸到其他需要登記的動產(chǎn)上，如飛機、船舶的登記。人們在進行此類財產(chǎn)的交易時，一般先查閱登記簿或者要求處分人提供依據(jù)登記簿頒發(fā)的產(chǎn)權證書，如果登記簿或證書能夠證明出賣人有物權，那么受讓人即可以放心地購買該項財產(chǎn)。
于是，就產(chǎn)生了兩種具有公信力的物權公示手段：對于不需要登記的動產(chǎn)，占有具有表征所有權的公信力；對于須物權登記的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)，登記簿或證書具有公信力。不過需要指出的是，公示手段的公信力，只是為保障交易便捷和安全的一種權利正確性推定制度，作為一種推定即意味著不等于絕對符合事實。因此，法律允許事實的權利人否定形式上的權利，但在否定之前，法律只保護形式上權利人——動產(chǎn)占有人、登記簿上的權利人，而且這種否定不得對抗善意地信賴了占有和登記簿而為一定法律行為的人。
4．物權變動公示：具有公信力公示手段的移轉
既然只有占有可以公示動產(chǎn)物權，那么只有交付才能實現(xiàn)動產(chǎn)物權移轉。因為交付是占有的移轉，意味著出賣人喪失可以表征其享有所有權的手段，而受讓人取得表征擁有物權的手段。既然只有登記簿或證書才才可以公示不動產(chǎn)物權，那么只有進行變更登記才能實現(xiàn)不動產(chǎn)物權的移轉。因為變更登記即是將原所有權人權利涂消，而將受讓人登記為新的權利人，或者說使原權利人喪失公示物權的手段，而新權利人取得公示物權的手段。
公示的物權變動之所以受保護，是因為當事人信賴了具有公信力的表征手段，并通過相應的公示，使表征物權的手段實現(xiàn)了移轉，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登記本身并沒有公信力，交付只是動產(chǎn)具有公信力的公示手段的移轉；登記本身也沒有公信力，登記只是不動產(chǎn)具有公信力的公示手段的移轉。因此，公信力是靜態(tài)的，是從第三人的角度觀察的結果，而不是變動行為公示的結果。
作者認為，賦予交付和登記本身具有公信力是物權行為無因性理論的結果或表現(xiàn)。正因為物權變動的無因性，故此撇開物權靜態(tài)的公示效力，直接賦予交付和登記本身具有公信力----完成交付或登記的受讓人絕對受到保護或取得物權是行得通的。在不承認物權行為無因性的情況下，在甲將房屋買給乙，后因買賣合同無效，那么盡管乙取得登記（物權變動得到公示），但是，甲可以請求撤銷的乙登記，以恢復原狀。當然，如果乙已經(jīng)將房屋賣給丙并取得登記，那么為了保護丙對登記簿的善意信賴，可以否定甲的撤銷權。
本文作者：翟新輝作者單位：上海政法學院
物權法的純粹化
如上所述，物權法作為民法或私法的一部分，在于配置民事主體之間的民事權利，當然，為進行該等配置，需界定什么是物、什么是物權、有哪些物權，從而進一步確定什么法律事實會引起物權如何變動，或者物權受到侵害會有什么樣的救濟手段或救濟權，從這個角度說，物權法的主要功用體現(xiàn)為其為裁判法。對于物權法中存在純粹的倡導性規(guī)范或公法意義上的規(guī)范，由于這些規(guī)范并不對民事主體間的民事權利義務進行配置或產(chǎn)生影響，因此，不屬于作為民法規(guī)范的物權法規(guī)范。實際上，作為民法規(guī)范的物權法應當盡量“純粹化”———即盡量減少這些規(guī)范，從而方便法律適用、減少混亂。一些純粹的宣示性或倡導性的規(guī)范，由于不具可訴性或可司法性(即不能作為司法裁判的依據(jù))，徒增找法成本及解釋成本，應當盡量避免———如我國《婚姻法》第4條，該條由于不具可訴性，我國最高法院“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)”第3條特別解釋“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回”。對于一些重復的公法規(guī)范，自應在物權法中避免出現(xiàn);對于一些含有“應當”、“不得”、“禁止”等詞語但又沒有任何民事法律效果的公法規(guī)范，更應謹慎出現(xiàn)在物權法中———甚至需再勞動學者研究、區(qū)分，說明其與相應的民事法律效果之間的關系，其結果只能是給民事裁判添亂。
作為裁判法的物權法的專業(yè)化
自然科學領域，各學科有其特有的概念，因此自然科學領域的專業(yè)成果，領域外的專家(更不要說普通大眾了)也很難弄懂，大家對這種現(xiàn)象習以為常，也沒有人會要求有關自然科學的成果須通俗到普通大眾能夠讀懂———因為自然界的規(guī)律具有客觀性，它們支配著物理世界的運行，而且現(xiàn)代的自然科學已經(jīng)各有自己的專業(yè)概念并建立了嚴密的體系。制度主義經(jīng)濟學或謂產(chǎn)權學派的R•H•科斯發(fā)現(xiàn)的“科斯定理”準確地揭示了這一點:在交易費用不為零的現(xiàn)實世界，不同的產(chǎn)權安排會影響資源配置的效率;而在交易費用為零的理想世界，任何產(chǎn)權安排均可達致帕累托最優(yōu)。民商法作為裁判規(guī)則影響著人類社會資源配置的效率，其規(guī)則也具有客觀性，由于歷史久遠，雖然現(xiàn)實中大家也時常在實踐著這些規(guī)則(比如買賣雙方的權利與義務的分配)，人們也已經(jīng)很難確定具體是誰“發(fā)現(xiàn)”了這些規(guī)則。民事立法的作用，就在于“發(fā)現(xiàn)”這些規(guī)則，并清楚準確地表述這些規(guī)則，便于法官在司法過程中準確適用這些規(guī)則分配權利義務，從而實現(xiàn)民商事法律優(yōu)化資源配置的目標，而要求表述這些歷史久遠的復雜規(guī)則的民商事立法能夠為普通大眾讀懂、理解，不必要也不可能。經(jīng)驗及常識告訴我們，每個人每天都在進行交易，但除法律專業(yè)人士外，有幾個人去通讀過物權法或者合同法，從而準確掌握合同訂立的過程、買賣雙方的權利義務、物權的種類及物權的精確變動?每個人身體都會出毛病，但沒有人苛求所有人都要成為醫(yī)生;同樣，每個人每天都在經(jīng)歷著民事權利義務的變動，但要求普通大眾都能夠通過閱讀法典搞清楚表述這些權利義務變動的規(guī)則，也是不現(xiàn)實的。自然科學之所以成為科學，就在于其表述嚴密，存在大量人工語言(專業(yè)術語);法學要成為科學，同樣不可避免要使用專業(yè)術語，這方面，德國的民法典堪稱用語精確而一致的典范。如特別要求立法通俗，減少專業(yè)術語、多用自然語言，舍精確而趨模糊，結果只能是法律之外，各種實施條例、實施細則、實施辦法大行其道，法院在各法律頒布之后不停解釋。實際上，物權法、合同法、公司法、婚姻法等頒布后我國最高人民法院就一直解釋不斷。自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，有本質的不同。民法作為自治規(guī)范和裁判法的主要規(guī)范對象是法官，因此求其精準，技術性可以很高，人民只要依其個人利益判斷決定其行為即可，國家制定的自治規(guī)范不僅不須“使知之”，甚至不必“使由之”。反之，管制法既是基于一定政策目的而設，主要規(guī)范對象就是人民，為影響其行為，自應宣導周知;且法律的解釋偏重合目的性，技術的精確反而不是最重要［9］。
論文內(nèi)容提要:若拾得人對遺失物進行了無因管理，由此發(fā)生的占有不屬于惡意占有，也不屬于善意占有，而是有權占有，存在本權和法定占有媒介關系。將對遺失物進行無因管理而占有認定為有權占有，具有明晰規(guī)則適用等意義。通說認為拾得人對遺失物的占有為無權占有。實際上，對遺失物的占有存在有權占有和無權占有兩種情況。
論文關鍵詞:遺失物;無因管理;有權占有
一、遺失物拾得的要件及拾得與無因管理的關系
（一）遺失物拾得的要件
遺失物是非依失主的意思而失去占有的有主動產(chǎn)。遺失物之拾得，乃“發(fā)現(xiàn)而占有之行為也。不僅以認識遺失物為已足，且須占有之”。{1}拾得性質上為事實行為，{2}但遺失物之拾得，存在主觀和客觀兩個方面的要件。
遺失物拾得的主觀要件，是拾得人對遺失物的發(fā)現(xiàn)及占有的意思。發(fā)現(xiàn)遺失物是取得占有之前提，與此同時，拾得人還須具備占有之意思。占有的意思在民法理論中被稱為心素，即“指占有人的內(nèi)心意思。如果沒有占有意思，即使與物件有直接的接觸，例如將手放在一塊木板上而不自覺，并不發(fā)生法律上占有的效果”。
占有分為有權占有和無權占有。有權占有以本權作為基礎，占有人對占有物不僅有事實支配力，還有法律支配力。無權占有則無本權作為基礎，盡管占有人對占有物有實際支配力，但無法律支配力。因此，占有不僅是事實問題，也是價值判斷問題。
（二）遺失物拾得與無因管理的關系
“通常拾得之活動，屬于無因管理，誠實拾得人以為他人管理之意思為之者，構成無因管理，不誠實之拾得人以為自己之意思為之者，構成準無因管理。惟以為無主物拾得人，非無因管理人”。{5}無因管理須有為他人管理的意思，即須“主觀為他人”。
對遺失物的占有，是有權占有，還是無權占有？通說認為是無權占有。{9}通說存在的問題實際上是“一棍子打死”，否定了對遺失物存在有權占有的可能。筆者認為，對遺失物的占有，應區(qū)分為兩種：構成無因管理的，為有權占有；不構成無因管理的，為無權占有，形成侵占或處于不法狀態(tài)。
二、無因管理對惡意占有和善意占有的排除
無權占有分為惡意占有和善意占有。然而拾得人對遺失物的無因管理既不發(fā)生惡意占有，亦不發(fā)生善意占有。換言之，在此場合下的占有并非無權占有，而是有權占有。惡意占有人知道或應當知道自己對拾得物沒有所有權或者沒有用益權，即知道或者應當知道自己沒有占有權而占有；善意占有人則誤以為自己對物有所有權或其他權利而對之進行占有。兩者的區(qū)別在于，惡意占有人認識到了拾得物的性質，而善意占有人則否。善意占有區(qū)分為過失占有與無過失占有。
無因管理人對拾得物占有的主觀要件，是主觀為他人，往往通過外部行為得以表現(xiàn)，如履行通知義務、廣告、打聽失主等準備歸還的行為。而無論是惡意占人還是善意占有人，皆不具有準備歸還拾得物之外部行為。因無因管理對遺失物進行的占有，也可以因管理意思的消失轉化為無權占有。
三、對遺失物進行無因管理而占有的主客觀分析
無因管理，是在沒有法律義務的情況下，管理人為本人管理事務。適法的無因管理分為客觀適法的無因管理和主觀適法的無因管理。{14}客觀適法的無因管理，盡管不符合本人的意愿，仍構成適法無因管理。例如，為在鬧市裸奔者穿衣，屬于客觀適法的無因管理。主觀適法的無因管理，是無因管理的常態(tài)，是管理人以本人的意思或者推定的本人的意思進行管理。對遺失物的管理，明顯屬于主觀適法的無因管理。
對拾得物進行無因管理的人主觀上并沒有可歸責性。在民法中，歸責原則有過錯責任原則（含過錯推定）、無過錯責任原則和公平責任原則。讓管理人依無過錯責任原則承擔責任，或依公平責任原則分擔責任，均為“天理”（公理）所不容，無須多論。無因管理行為是沒有過錯的，因實施無因管理而必須的占有，也是沒有過錯的，是民事侵權違法阻卻事由。
占有遺失物，是進行無因管理的必要條件。例如，我國《物權法》第111條規(guī)定了拾得人有妥善保管遺失物的義務。{15}即管理人妥善保管遺失物是合法行為。保管遺失物的行為可以表現(xiàn)為保存行為。保存費用即為必要費用。常識告訴我們，保管是以占有為前提的。
四、無因管理占有的本權及法定占有媒介關系
（一）無因管理占有的本權
“本權乃對于占有而言”。{16}“與占有在概念上應該嚴格區(qū)別的是‘得為占有的權利’。此種占有的權利稱為本權。本權得為物權（如所有權、地上權、或質權），亦得為債權（如租賃權等）”。{17}筆者認為，無因管理人對遺失物之占有為有權占有，有權占有是存在本權的占有，即無因管理人占有拾得物的本權為法定債權。此法定債權并非請求本人為給付，而是作為占有的根據(jù)，是債保持力的體現(xiàn)。
筆者認為，通說籠統(tǒng)地認為對遺失物的占有為無權占有，原因之一，是沒有明確地認識到這種占有本權的客觀存在。通說把對遺失物的占有界定為無權占有，但沒有人具體說明、論述理由。有學者指出．，無權占有與有權占有區(qū)別之實益，“在占有人為有權占有者，則得拒絕他人本權之行使”。{18}據(jù)此推論出來的理由只有一個：拾得人有返還義務，而無權占有似乎就昭示了這種義務。認無因管理人對遺失物的占有為無權占有，思維障礙或許是“承認了管理人的有權占有，就否定了管理人的返還義務”。
（二）法定占有媒介關系
在直接占有與間接占有之間，存在占有媒介關系。占有媒介關系，可以是法定的，也可以是意定的。管理人的本權存在于法定占有媒介關系之中。這個法定占有媒介關系也就是無因管理關系。管理人的本權，如同其對遺失物的占有一樣，是原始取得。
筆者認為，無因管理關系中的本人有受領無因管理成果的權利，故本人成立間接占有，應當沒有疑義。失主對遺失物占有人具有原物返還請求權是占有媒介關系效力的體現(xiàn)，不因占有人是否有權占有而受影響，也不以占有人有過錯為條件。
如認管理人占有是有權占有（法定授權），那么他不但原始取得占有，而且原始取得本權。在占有被第三人侵奪時，可依據(jù)本權請求回復占有，{20}此時管理人與侵奪人成立因侵權產(chǎn)生的法定占有媒介關系，在該占有媒介關系中，管理人是間接占有，侵害人是直接占有。
五、區(qū)分對遺失物有權占有與無權占有的意義
區(qū)分對遺失物的有權占有與無權占有，肯定對遺失物無因管理的正當性和合法性，有助于防止法理在邏輯上產(chǎn)生矛盾，并為對遺失物管理人的積極道德評價提供基礎。此外，明確對遺失物無因管理的占有是有權占有，還便于有關規(guī)則的適用和設立。
（一）法律肯定、道德取向與輕過失免責
拾得遺失物將導致法定之債的發(fā)生。其或為無因管理之債，或為侵權之債，或為不當?shù)美畟?。區(qū)分債的類型，有助于具體確定當事人之間的權利義務關系。
無因管理之債，是法定之債之一種，無因管理行為是法律積極肯定的合法行為，也是道德應當大加鼓勵的行為，無因管理人對遺失物的占有，同樣應當?shù)玫椒傻目隙ê偷赖碌墓膭?。而無權占有也不僅僅是對事實的描述，也包括了法律和道德否定性的評價。
在拾得人對遺失物進行無因管理場合，認定其對遺失物的占有為有權占有，對鼓勵拾取遺失物是有道德鼓勵價值的；而將其認定為無權占有，就會產(chǎn)生道德上的可非難性。
惡意占有是故意侵權行為，自不屬輕過失免責之列。我國《物權法》關于遺失物和占有的條文中，均無善意占有輕過失免責的規(guī)定。由占有人事實行為產(chǎn)生的無權占有，有故意或過失者，屬于一般侵權行為。無過失無權占有，也處于不法狀態(tài)。無權占有人輕過失不能免責。
（二）明確占有保護、必要費用請求權及損害賠償請求權的依據(jù)
1．明確占有保護的依據(jù)
認定遺失物管理人為有權占有，將能明確對其占有保護的依據(jù)。當其占有被第三人侵奪時，其有返還占有的請求權。通說認為，無權占有亦受占有保護。筆者認為，這種保護并非是對本權的保護（無權占有是沒有本權的占有），而是基于對社會秩序的保護?；谶@種保護，不能認可無權占有人享有返還原物的物權請求權或債權請求權。{21}
管理人有了本權，就可以發(fā)生占有連鎖。例如，管理人占有的遺失物被第三人侵奪，則管理人的占有轉化為間接占有，有權請求第三人返還原物（占有回復請求權）。此時，失主為上層次間接占有人，管理人為下層次間接占有人，第三人為（無權）直接占有人。
2．明確必要費用返還請求權及損害賠償請求權的依據(jù)
在無因管理之債中，遺失物管理人有必要費用請求權。我國《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用?！蔽覈段餀喾ā返?12條第1款規(guī)定：“權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用?！?/p>
遺失物的無因管理人是在知道遺失物為他人之物的前提下進行管理的。如認為其對遺失物之占有為無權占有，從是否知情的角度，則無法把遺失物管理人歸入到善意占有的行列。而如把管理人的占有歸入到惡意占有的行列，又在邏輯上使其喪失了對必要費用的請求權。同時，也與規(guī)定“惡意”的立法意圖不符，使“惡意不受保護原則”陷入尷尬的境地。
需要指出，無因管理人對必要費用的請求權訴訟時效的起算與善意占有人對必要費用的請求權訴訟時效的起算，因請求權基礎不同，表述應當不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：“管理人因無因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費用、賠償損失請求權的訴訟時效期間，從無因管理行為結束并且管理人知道或者應當知道本人之日起計算?！惫P者認為，善意占有人必要費用返還請求權的訴訟時效，應從其知道或者應當知道間接占有人之日起計算。
（三）第三人有償取得遺失物的性質及失主請求返還的除斥期間
1．區(qū)分第三人的善意取得和正常取得
我國《物權法》第107條對遺失物的善意取得作了特別規(guī)定。在拾得人對遺失物進行無因管理場合，是否應適用該條，有研究之必要。拾得人出賣遺失物分為兩種情況。
2．失主請求返還的除斥期間
我國《物權法》第245條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。占有人返還原物的請求權，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權消滅?！痹摋l規(guī)定的“一年”，為除斥期間，其規(guī)定的占有回復請求權人，是所有權人以外的占有人，包括承租人、借用人、保管人、受托人等。
筆者認為，其中也應當包括無因管理的管理人，但不應當包括遺失物的管理人。管理人對遺失物的占有被侵奪后，應適用我國《物權法》第107條“二年”除斥期間的特殊規(guī)定。{26}因為《物權法》第107條所謂“其他權利人”，是包括對遺失物的管理人的。有學者主張，拾得人不得回復占有，原因是，不得以自己不法主張權利，乃法律之一大原則。{27}筆者認為，拾得人分為不法與適法兩種情況，無因管理是適法行為，管理人當有占有之權源（為本權占有），故管理人享有回復占有請求權。
六、小結
無權占有分為惡意占有與善意占有。在拾得人為進行無因管理而占有遺失物的情形下，其主觀方面與惡意占有和善意占有的主觀方面存在原則區(qū)別。因此，管理人的占有不是無權占有。
關鍵詞：無權處分債權形式主義善意取得
我國《合同法》第51條被認為是關于無權處分制度的規(guī)定。有學者根據(jù)這一規(guī)定抽象出無權處分的定義：所謂無權處分行為，是指無權處分人處分他人財產(chǎn)，并與第三人訂立轉讓財產(chǎn)的合同。（1）該定義是否確切，以及極其復雜并被稱為“法學上之精靈（2）"的無權處分的真正內(nèi)涵是什么，是本文首先要解決的問題。
一、無權處分的內(nèi)涵的界定
“無權處分"一詞的中心是“處分"，“無權"只是相對于“有權"而言，作為修飾補充之用?！疤幏?是民法學上的概念，在現(xiàn)代民法理論中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和法律上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產(chǎn)進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發(fā)生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現(xiàn)為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發(fā)生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為?！盁o權處分"一詞中“處分"之含義，不可一概而論，應當依據(jù)法律體系的不同加以具體分析。
民法法典化之前的法律以羅馬法最為典型，其對后世之立法影響也最大。在羅馬法時代，法律還沒有抽象出法律行為的概念，更無物權行為與債權行為相分離的理論。雖然有實際意義上的無權處分于民事交往中存在，但是羅馬法奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給其它人（3）"的原則，即使有無權處分發(fā)生，所有權人可以基于所有權直接要求包括善意第三人在內(nèi)的第三人返還其財產(chǎn)。所以羅馬法中無權處分的內(nèi)涵和法律關系都非常簡單，完全以保護所有權人為中心，并不屬于現(xiàn)代的無權處分的范疇。
自從德國學者發(fā)明了法律行為概念并創(chuàng)制了物權行為理論之后，無權處分的內(nèi)涵就變得復雜了。不同的立法及理論模式下無權處分的內(nèi)涵不盡相同。
（一）物權形式主義的物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵
物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創(chuàng)立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的"契約。在這種觀點下，法律行為被區(qū)分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。
《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規(guī)定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經(jīng)權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經(jīng)權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限制責任時，為有效"中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為"而言，負擔行為不包括在內(nèi)。（4）我國臺灣地區(qū)民法典繼受了《德國民法典》有產(chǎn)關物權變動模式的規(guī)定,經(jīng)由王澤鑒先生多次“拔亂反正"（5），臺灣地區(qū)學者對“無權處分"中所稱之處分應理解為“處分行為"已無異議。
所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵為標的物根據(jù)無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發(fā)生的物權變動行為。
（二）債權意思主義物權變動模式下，無權處分的內(nèi)涵
債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區(qū)別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發(fā)生債權與物權變動之雙重效果。"也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的?！斗▏穹ǖ洹肥遣捎脗鶛嘁馑贾髁x物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現(xiàn)?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀嘧儎幽Ｊ竭x擇上與《法國民法典》近似，其第176第規(guī)定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發(fā)生效力。"雖然學者對“意思表示"之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發(fā)生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為"意義相當?shù)?，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。
（三）我國法律體系中無權處分的內(nèi)涵
我國《合同法》沒有對無權處分的內(nèi)涵作出規(guī)定，同時由于我國民事立法體系的不完整，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。
筆者認為，物權變動模式?jīng)Q定著無權處分的內(nèi)涵，界定我國法律體系中無權處分的內(nèi)涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法“已經(jīng)接受了物權變動的原因與結果相區(qū)別的原則"，應區(qū)分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。（6）也有學者認為我國立法不曾區(qū)分負擔行為與處分行為，在將來物權立法中應采取債權意思主義模式。（7）王軼博士以以往法律的規(guī)定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現(xiàn)實還是從法律傳統(tǒng)來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（8）筆者亦持以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。
債權形式主義是一種意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，在原則上要求以登記行為或交付行為作為標的物所有權轉移的表征，但并不承認所謂的物權合意的存在，認為債權合同就是所有權轉移的內(nèi)在動力和根本原因。這種物權變動模式以《奧地利民法典》為代表。由于不承認有獨立于債權合同的物權行為的存在，因而在解釋論上，對“無權處分"的理解應與債權意思主義的物權變動模式相同。即無權處分的內(nèi)涵是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。本文開篇所引用的定義，認為無權處分包含兩方面因素，“一是行為人處分財產(chǎn)的行為，二是行為人處分財產(chǎn)的行為而使行為人與第三人訂立的合同"，（9）因此與本文所界定的無權處分的內(nèi)涵不完全相符。
既然已經(jīng)確認我國應當選擇債權形式主義為物權變動模式，并對該模式下無權處分的內(nèi)涵作了明確的界定，本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。
二、無權處分的外延??《合同法》第51條的適用范圍
什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規(guī)定，學界也認識不一。有人認為無權處分至少包括四種情況：“其一，不享有所有權的人處分他人財產(chǎn)；其二，非法占有他人財產(chǎn)并對該財產(chǎn)予以處分；其三，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)；其四，所有權受到法律限制，所有人仍非法處分該財產(chǎn)。（10）也有學者認為，共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有財產(chǎn)不屬于無權處分。（11）
筆者認為，要對共有人未經(jīng)其他共有人同意而擅自處分共有財產(chǎn)的行為定性，首先應注意區(qū)分無權處分和無權。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權行為，并應根據(jù)買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規(guī)定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。
主張共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物不屬于無權處分的學者沒有對其觀點進行具體論證，筆者無法找到依據(jù)。但這種觀點至少有以下二個方面的不足。
第一、共有是兩個或兩個以上的人對同一財產(chǎn)享有所有權，有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份額享有所有權，每個共有人有權處分自己的份額，無權處分他人的份額。共同共有是共有人共同享有財產(chǎn)所有權，包括處分權能。按份共有人處分了他人的份額，共同共有人沒有進行共同處分，如果不是無權處分，自然就是有權處分，其處分權從何而來呢？
第二、主張擅自處分共有物不屬于無權處分的學者認為：“合同法草案第三稿，曾經(jīng)將未得其他共有人同意而出賣共有物與無權處分一并規(guī)定，而其后的草案將其刪去，說明立法者思想有所修正，認為共有人未得其他共有人同意而處分共有物，不屬于無權處分。"（12）這一說法極不具說服力。如果說合同法草案第三稿將擅自處分共有物和無權處分一并規(guī)定，恰好可說明立法者認為二者性質不同，就像《合同法》第48條規(guī)定的無權和第49條規(guī)定的表見一樣，分別調(diào)整兩個相似但不相同的法律關系。頒布實施的《合同法》將草案中有關未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物的內(nèi)容刪除，也可認為立法者思想有所修正，承認無權處分中包括擅自處分共有物的情形且不再分別規(guī)定，以使《合同法》因不作重復規(guī)定而更顯簡潔。所以，僅以草案的被修改不足以說明擅自以自己名義處分共有物不屬于無權處分。
三、我國民法上無權處分的效力
我國《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。"學者根據(jù)自己對該條之理解，提出各種不同觀點。目前流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都存在一定缺陷。下面對這三種觀點進行評說：
（一）關于無效說
無效說目前只有少數(shù)學者主張，屬于少數(shù)說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規(guī)定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（13）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從歷史角度考察，1988年最高人民法院的《關于慣徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規(guī)定，《合同法》第51條的規(guī)定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規(guī)定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，"該條屬于合同法上的強制性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條第5項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定"的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。
對于少數(shù)說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規(guī)定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨社會發(fā)展日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。（14）其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。
對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規(guī)定是重新對無權處分效力作出規(guī)定而不是對原規(guī)定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會經(jīng)濟背景，對于今天的社會主義市場經(jīng)濟體制下的合同已不再適用。
對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規(guī)定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判?！皬膶嵸|上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經(jīng)濟的圣經(jīng)，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經(jīng)濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要?！谫I賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。"（15）“從形式上看，強制規(guī)范必然是法律上的裁判規(guī)范能夠成為法官據(jù)以對合同糾紛作出裁判的依據(jù)，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規(guī)范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規(guī)范，而是屬于合同法中的倡導性規(guī)范。"（16）對于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范"的合同無效，其中對于這些強制性規(guī)范的界定上，應排除“效力評價規(guī)則"，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在。《合同法》第132條第1款是合同法上的效力評價規(guī)則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規(guī)范"的外延之中。
（二）關于有效說
有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。
還應當看到，有效說沒有區(qū)分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。
（三）關于效力待定說
持效力待定說的學者認為：依《合同法》第51條規(guī)定，無權處分在權利人追認或者處分人事后取得處分權時，合同有效；反之，權利人不追認并且處分人事后也沒有取得處分權的，合同無效；在確定合同有效與無效之前，合同效力待定?！斑@里所說的無效，不是處分行為無效，而是無權處分合同無效。"（17）
首先，效力待定說的解釋在某種程度上是違反了體系的解釋?！逗贤ā返?32條、第135條以第150條等規(guī)定，確定了出賣人對有處分權的擔保義務和交付標的物并轉移標的物所有權的義務。若將《合同法》第51條理解為自始無效，則權利人不予追認或無權處分人未能取得處分權將導致合同自始無效，該結果勢必損及《合同法》上述條款之規(guī)范目的，構成體系違反。
其次，效力待定說沒有區(qū)分善意第三人和惡意第三人，認定在權利人拒絕追認并且無權處分人沒有取得處分權的情況下無權處分合同一概無效。導致不能妥善地權衡“靜的安全"與“動的安全"兩種法律價值，在法律解釋原則上有失均衡，也導致對善意第三人利益的保護不足，亦使適用善意取得制度時第三人形式上之權利來源無法解決。
（四）筆者對無權處分效力之見解
1、設例及無權處分法律關系當事人角色法律定位。
在此不妨設定以無權處分中最典型的買賣合同為例。甲因出國旅游而將自己的一臺電腦委托乙保管，乙未經(jīng)甲許可，將該電腦賣給了丙，并實施了交付行為，因此發(fā)生無權處分。
在設例中，甲是權利人，乙是無權處分人，丙是第三人，他們之間發(fā)生一種三角形的法律關系。在這一法律關系中，無權處分人可謂是“禍首"，整個法律關系的發(fā)生完全是由他的擅自處分所導致。無權處分人的擅自處分也許并非出于惡意，如將原權利人之物誤當成自己之物出賣，但從法律關系上講，無權處分人的惡意與否并不影響他在法律上的定位。第三人在這一法律關系中處于交易相對方的地位，根據(jù)其是否明知或應知處分人無處分權的事實，分為惡意與善意。第三人明知或應知處分人無處分權依然與其為交易行為的，構成法律上之惡意；不知且不應知處分人無權處分而接受的，為善意。法律對善意第三人與惡意第三人實行區(qū)別對待原則。原權利人在無權處分中可以說是受害者，他的受害不僅表現(xiàn)為對自己的物不能通過自己的意思進行控制，還有可能引起所有權的喪失或相應的經(jīng)濟損失。
2、以利益平衡原則為確定無權處分效力的最基本原則。
利益平衡的準則應當依據(jù)法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現(xiàn)的個人意志的尊重，公正是對作為權利核心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩(wěn)定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發(fā)生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，當事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩(wěn)定之預期，其被稱為“靜的安全"；一為利益取得確定之預期，其發(fā)生于交易之中，稱為“動的安全"或“交易安全"。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發(fā)生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發(fā)生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。（18）強調(diào)對交易安全即動態(tài)的權利的保護是現(xiàn)代民法與傳統(tǒng)民法的一個重要區(qū)別，是利益平衡原則在整個民法體系中的運用。
依利益平衡原則，在無權處分當事人之間，對原權利人個人意志的尊重體現(xiàn)為一種公正，對第三人交易安全的維護則體現(xiàn)為一種秩序，當公正與秩序發(fā)生沖突時，公正應該讓位于秩序。當然，這種秩序的追求必須建立在交易人誠實信用的基礎上。法律對原權利人表現(xiàn)公正時，賦予其追及權，但在追及權遭遇善意取得制度時，原權利人只能向無權處分人依侵權行為或合同請求賠償損失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻擋來自所有權的抗辯。反之，第三人出于惡意，破壞了民法上的誠實信用原則，在交易時便應承擔不安全的風險，法律應該保護原權利人的利益。
3、依據(jù)第三人的善意與惡意，分別確定無權處分的效力。
當?shù)谌藶樯埔鈺r無權處分合同應當有效，權利人的追認與否不影響無權處分合同的效力。善意第三人如果與無權處分人訂立合同并已經(jīng)占有標的物，可基于善意取得制度取得標的物所有權，原權利人不得請求返還。當然，若標的物為可替代物且對原權利人有特殊價值，如為定情物、競賽之獎品等，則應允許原權利人用替代物置換，第三人不得拒絕。善意第三人與無權處分人訂立合同但尚未占有標的物的情況下，無權處分合同亦有效，但善意取得制度之構成要件未得到滿足，原權利人可要求返還原物，善意第三人得要求無權處分人承擔違約責任。
第三人為惡意時無權處分合同為效力待定合同。原權利人可能因無權處分而遭受損失，但這只是一種可能性，無權處分也有可能符合原權利人的意思和利益。因此，法律賦予原權利人追認權，原權利人追認和無權處分人取得處分權皆可補正合同的效力，使無權處分合同歸于有效。我國立法的遺漏之處在于沒有確定追認權的行使期限，筆者認為應仿照表見制度的設置，為追認權設定一個合理期限。與原權利人的追認權相對應，法律同時賦予第三人撤銷權。該撤銷權在原權利人追認和無權處分人取得處分權之前適用。無權處分合同被確認無效后，支付對價的第三人得要求無權處分人承擔締約過失責任，原權利人有權要求第三人或無權處分人返還標的物。
四、無權處分與善意取得制度
善意取得制度，亦稱動產(chǎn)善意取得制度，是指動產(chǎn)占有人以動產(chǎn)所有權的轉移或其它物權設定為目的，轉移動產(chǎn)占有于善意第三人時，即使動產(chǎn)占有人無轉移動產(chǎn)的權利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權或其它物權的制度。該制度設立之主要目的在于保護物權變動中的交易安全。
關于善意取得的本質，許多學者將其理解為所有權原始取得方式。（19）即善意取得制度的前提是法律首先認定無權處分無效，第三人從無權處分人處受讓標的物本無法律上這原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物。此無異于先打第三人一個耳光，再用標的物所有權進行撫慰；法律這樣做實在沒有必要。（20）采用繼受取得說，可以避免這種矛盾的存在。（21）繼受取得說以合同之有效為前提，對于無權處分中善意取得而言，合同有效使善意第三人取得所有權有了形式上的依據(jù)，第三人的善意則補正了無權處分人無處分權的缺陷，是第三人取得所有實質上的依據(jù)。
善意取得制度只有滿足下列條件時才得以適用。（22）其一，受讓人取得的標的物僅限于不以登記為物權變動生效要件的不動產(chǎn)；其二，受讓人經(jīng)由交易從轉讓人處取得財產(chǎn)；其三，交易行為須為有效行為；其四，處分人沒有處分權；其五，受讓人需取得不動產(chǎn)的占有；其六，受讓人善意。
具體來講，無權處分與善意取得之關系存在以下幾種情況：
1、受讓人尚未占有動產(chǎn)的情況下，無論第三人是善意還是惡意，善意取得制度的構成要件均得不到滿足，因而不得適用善意取得制度。第三人為保護其自身利益不受損害，得擁有向無權人主張違約責任或締約過失責任之權利。
2、動產(chǎn)已交付第三人占有但第三人為惡意時，由于第三人之惡意，其與無權處分人之間的交易行為不受法律保護，為無效行為。第三人也不得依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權。
3、動產(chǎn)已交付第三人且第三人善意的情況下，第三人是否一定可依善意取得制度取得動產(chǎn)所有權呢？學界有兩種不同的觀點：一種觀點認為一定可以善意取得，另一種觀點認為只有在第三人支付對價時才可善意取得。筆者持第二種觀點。善意取得制度設立的主要目的在于保護交易安全，但并不等于說不在第三人和原權利人之間進行利益衡量。第三人在接受繼承或受贈等未支付對價的情況下占有原權利人之物，對原權利人構成利益侵害，于己卻構成不當?shù)美?。為有效保護原權利人利益，應當允許其向無權處分人主張侵權或合同責任，或者向第三人追回原物。
五、結語
綜上所述，《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)定仍有很大不足，必須在債權形式主義物權變動模式的基礎上，從現(xiàn)代民法保護交易安全的理念出發(fā)，為該條設定一個合理的適用范圍，在對無權處分類型化的基礎上確定無權處分的法律效力，以減少無權處分與其它法律制度的沖突與競合，使民法理論體系更加趨于和諧一致。
注釋：
（1）王利明：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。
（2）王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。
（3）（意）彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版。
（4）轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），中國政法大學出版社1997年版。
（5）王澤鑒先生就此問題曾先后發(fā)表有：《出賣他人之物與無權處分》、《再論“出賣他人之物與無權處分"》、《三論“出賣他人之物與無權處分"》、《出租他人這物，負擔行為與無權處分》等。參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（四），（五）。
（6）參見韓世遠：《無權處分與合同效力》，載《人民法院報》1999年11月23日；丁文聯(lián)：《無權處分與合同效力》，載《南京大學法律評論》1999年秋季號。
（7）參見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》（四），吉林人民出版社。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版。
（8）參閱王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。
（9）王利民：《論無權處分》，載《中國法學》2001年第3期。
（10）喬平：《善意取得與無權處分的法律競合》，載《河北法學》2000年第3期。
（11）梁慧星：《物權變動與無權處分》，載《判例研究》2000年第一輯。
（12）同上
（13）參見1987年2月23日最高人民法院的（1986）民字第29號批復。又見海南自力投資有限公司訴海南華鑫物業(yè)管理有限公司一案，載《最高人民法院公報》1999年第1期。
（14）參見（日）我妻榮著，有泉亨修訂《物權法》，日本：巖波書店，1983年。
（15）王軼著：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版。
（16）同上
（17）參見梁慧星《如何理解合同法第51條》，載《人民法院報》2000年1月8日。
（18）尹田：《論不公正勝于無秩序》，2001年3月30日，中國人民大學商法論壇第14講。
（19）參見王利民：《合同法新論·總論》，中國政法大學出版社1998年版。
（20）孫鵬：《論無權處分行為》，載《現(xiàn)代法學》2000年第3期。
我國水排污權交易制度的設計和發(fā)展
早期，我國的上海地區(qū)曾經(jīng)做過探索：1985年上海在黃浦江上游實行了總量控制和許可證制度，1987年實行了排污交易。1988年國家環(huán)保局（現(xiàn)為環(huán)保部）頒布的《水污染物排放許可證管理辦法》第21條規(guī)定：“水污染物排放指標可以在本地區(qū)的排污單位間相互調(diào)劑”。與此同時，地方上也根據(jù)自己的實際情況，制定出了相關的法規(guī)，如1985年上海市為了保證居民自來水的水體質量，頒布了《上海市黃浦江上游水源保護條例》，劃定了從淀山湖到龍華港、面積為1058平方公里的上游水源保護區(qū)，規(guī)定新建項目增加的排污量必須控制在保護區(qū)允許的排污總量指標之內(nèi)，總量指標可以經(jīng)環(huán)保部門同意在企業(yè)之間有條件地調(diào)劑余缺、互相轉讓[8]。這一規(guī)定，類似于美國在水排污權交易市場的建立初期實行的“氣泡（Bubble）”政策。但是，由于地方法規(guī)受到區(qū)域特征等條件的限制，很難成為國家層面的法律。關于水排污權交易，我國目前還沒有一部獨立的法律，對于主體的界定一般由地方政府自主決定，如杭州將COD交易的市場主體定為經(jīng)市環(huán)保局核準進行主要污染物排放權交易的排污單位，以及經(jīng)市環(huán)保局委托從事公共資源排放權交易、儲備、回購等工作的杭州產(chǎn)權投資有限公司[9]。在水排污權交易中的客體是排放權，該排放權有兩個顯著的特點，其一是商品性，排放權的產(chǎn)生之初雖然是為了賦予企業(yè)排放污染物的權利，但是在水排污權交易中，該項權利已經(jīng)被商品化，而在市場經(jīng)濟越發(fā)達的國家或者地區(qū)，其商品化程度越高；其二是多余的排放權，因為只有多余出來的排放權才能實際用來交易，否則排放權只能用來行使排放水污染物這一基本功能。水排污權交易的內(nèi)容主要包括：區(qū)域水環(huán)境容量、排污總量、排污權初始分配和可進行交易的排放權量的確定；水排污權交易的原則和模式、價格和交易程序；監(jiān)督和調(diào)控力度[10]。其中容量控制、水污染排放權交易的原則和模式以及監(jiān)督較為重要。容量控制是實行排污權交易的前提條件，控制的目標可以針對某個水域，也可以針對流域的一部分。容量控制目標的制定必須以實現(xiàn)流域的水環(huán)境功能或提高水環(huán)境質量為目標。在制定容量控制目標過程中，應對現(xiàn)有所有污染源的污染情況、流域的水力特點、區(qū)域特點等有充分的了解[11]。由于水排污權的一般商品特征，其交易原則包括一般市場交易原則，同時又由于水的特殊性導致的水排污權這個商品的特殊性，因此“總量控制原則”也應被列入法律[12]。目前列入我國國家污染物總量控制計劃中的污染物質總共有9種，實踐中有水排污權交易的化學需氧量（COD），其它幾種還未有涉及，說明涉及到交易的排放權的種類還很少。但是水排污權的客體是會隨著經(jīng)濟技術、法律的發(fā)展而不斷擴張的[13]。我國完整意義上的排污權交易是1999年由美國環(huán)保協(xié)會引入的，至今經(jīng)歷了三個階段，第一階段確定為首批試點城市的是南通與本溪；第二階段從2002年開始，由國家環(huán)?？偩趾兔绹h(huán)保協(xié)會開始在江蘇、山東、河南、上海、天津等地進行試點，該階段的特點是針對同一家集團下屬的企業(yè)進行多地試點；目前試驗已經(jīng)進入了第三階段，該階段的特征是從第二階段試點地區(qū)的點狀分布轉向了上海市、浙江省、江蘇省的長三角區(qū)域。在我國多階段、多地區(qū)的試點中，取得過一些效果，以上海和太湖為例，自1985年至今，我國上海市陸續(xù)在黃浦江上游實行總量控制和排污許可制度，1987年實行了排污權交易，即黃浦江流域水排污權有償轉讓。1987—2004年交易37筆，涉及60多家企業(yè)，交易價格也從每日每公斤COD0.7萬～0.8萬元上升至1.5萬～2.0萬元，并淘汰了一些經(jīng)濟效益差、污染嚴重的企業(yè)[14]。盡管目前全國各地建立了多個環(huán)境交易所和交易中心，但實際上并沒有多少是企業(yè)自發(fā)的市場交易行為。很多環(huán)境交易所建立多年以來，連一單排放交易都沒有。因此，總體而言，我國發(fā)展排污權交易困難重重。
水排污權交易在我國發(fā)展中存在的問題
我國現(xiàn)階段，無論是在水排污權交易市場建立的理論分析上還是在各地方試點之處，運用的都是總量―交易模式[15]。縱觀一些水排污權交易市場相對發(fā)展比較成熟的國家，我國要建立以市場為主導的排污權交易市場存在的問題如下。盡管在我國排污權交易的試點已進行了數(shù)年，但至今還沒有制定出全國統(tǒng)一的相關法規(guī)。國家現(xiàn)行的《水污染防治法》等雖已提到了排污總量控制及排污許可證制度，但尚無相配套的排污權交易制度。部分地區(qū)根據(jù)當?shù)貤l件，制定了一些區(qū)域性的排污權交易條例，如《上海市環(huán)境保護條例》中提到了可以進行排污指標的有償轉讓，但無具體的操作規(guī)范；另外，我國現(xiàn)行法律中對企業(yè)的罰責過低，使得某些企業(yè)寧愿受罰，也不愿購買排污權或者治理。在我國，排污權的概念對大多數(shù)人來說還很陌生，無論是個人還是企業(yè)，均有意識或無意識地把生產(chǎn)中的污染物向自然界排放。從這種行為看來，人們向自然界排放污染物的權利與生俱來，如同是自然而然的事情。因此很多市民不理解排污權需要購買這一行為。此外，我國企業(yè)對排污權的了解程度非常低，很多企業(yè)的態(tài)度也比較消極。一個完善的交易市場需要具備幾項基本條件，例如交易方式的多樣化、交易規(guī)則的完備化、相關服務的流程化等。對于排污權交易市場來說，其還處于起步階段，是一種新興的市場。此外，我國摸索階段的排污權交易市場的主體主要是部分排污企業(yè)，盡管在多年的實踐和調(diào)研中，政府已經(jīng)積累了不少建立排污權市場的經(jīng)驗，但是對于現(xiàn)狀來說還遠遠不夠。雖然國內(nèi)各地建立了多個環(huán)境交易所和交易中心，但實際上并沒有多少企業(yè)自發(fā)地進行市場交易，針對這一問題，政府采取的多是運用行政手段擠壓市場空間。然而，這種交易不具備廣泛性，沒有流動性，沒有市場，達不到任何效果。政府行政手段的使用與市場本身存在的規(guī)則抵消了相互的正面效應，導致了多重標準、多重管制、多個路徑，也造成了制度的不配套、不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一，最終致使交易無法展開。除此之外，現(xiàn)階段我國要建立水排污權交易市場還存在市場需求不足、地方保護主義、排污企業(yè)存在尋租行為、企業(yè)對于排放權的“惜售”行為、地方政府對于排污權交易與在當?shù)嘏盼鄣年P系的認識上有偏差等問題。
關鍵詞：生物安全；風險社會；社會公共利益；法律供給與需求
Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.
KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw
一、現(xiàn)代社會對生物安全的立法訴求
（一）現(xiàn)代化的反身性及其風險預設
關于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎［1］。
工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調(diào)自我為中心的權利建構。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟現(xiàn)象的平等化和合法化
個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現(xiàn)代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產(chǎn)生。
風險社會理論認為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認知、發(fā)展基礎與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。
貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統(tǒng)終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用?！保?］
風險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業(yè)化進程中的作用和角色。同時也正因為工業(yè)化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經(jīng)濟行為和經(jīng)濟現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟秩序構建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟和社會工業(yè)化進程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對現(xiàn)代性和風險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。
（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全
現(xiàn)代生物技術的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產(chǎn)業(yè)化也開始對人類社會產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現(xiàn)代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經(jīng)濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］?？茖W技術的社會經(jīng)濟價值已經(jīng)為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。
1.生態(tài)系統(tǒng)安全風險：生物技術的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認識，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術的發(fā)展和應用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內(nèi)并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。
2.人類健康安全風險：現(xiàn)代生物技術的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術對生存環(huán)境的影響進而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。
3.社會秩序和倫理風險：現(xiàn)代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響?？寺〖夹g、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。
在現(xiàn)代生物技術發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實性的社會秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變?nèi)俗鳛樯鐣说淖顬闃闼氐母拍詈鸵饬x，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經(jīng)濟風險和社會動蕩［8］。
（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道
風險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經(jīng)濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態(tài)危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識,培養(yǎng)了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發(fā)展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態(tài)危機與科技發(fā)展帶來的風險突現(xiàn)出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時,民族國家已經(jīng)無力應對威脅整個人類的現(xiàn)代風險,這必然要求并引發(fā)社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風險社會的轉型，如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題?？傊?風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。
二、生物安全立法之社會公益論
“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命?！保?0］由生物技術引發(fā)的生物安全問題是當前社會發(fā)展過程中的主要風險之一，是工業(yè)化社會個體化進程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術高度發(fā)展是現(xiàn)代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。
對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構成工業(yè)社會之規(guī)范基礎的，以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構成極大的風險，所以對現(xiàn)代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。
生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯(lián)；在經(jīng)濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯(lián)延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態(tài)利益的關愛。而且在生態(tài)倫理學中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。
（一）轉基因生物安全的公益性
轉基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術研究、開發(fā)、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內(nèi)部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調(diào)對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規(guī)范設定性的研究。
從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。
（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展
生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。
對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。
生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。
（三）防范外來物種入侵的社會共益性
相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構成了對環(huán)境法學上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。
在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。
在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴重侵害到當?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。
通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。
三、生物安全的法律供給與需求
公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟學中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟市場在運行模式和構成要素上的統(tǒng)一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機關的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。
（一）供給需求理論的法律延伸
經(jīng)濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達到平衡的價格和數(shù)量的點上［20］。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。
在非經(jīng)濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展狀況。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。
第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術等相關因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。
第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。
第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。
第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數(shù)人的利益指向，相應保護該種權益的法律規(guī)范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現(xiàn)立法。
（二）生物安全法的供求邏輯
法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。
上述的制度經(jīng)濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：
1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發(fā)展所產(chǎn)生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統(tǒng)一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。
2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運動模式。
從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。
3.現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠。
工業(yè)文明，特別是以生物技術發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經(jīng)濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經(jīng)濟學意義上的理論基礎。
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中國如今的電子商務市場一直保持著40-50%的市場增長率，它的交易規(guī)模已經(jīng)占到了中國消費總額的5%，并開始表現(xiàn)出明顯的GDP拉動力。從2009年起，中國的電子商務表現(xiàn)出來星火燎原般的勢態(tài)，可以預測的是：中國的電子商務，必將成就中國另一輪的經(jīng)濟飛躍。
2緒論
伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和信息技術的飛速發(fā)展，電子商務從零到有，并逐步向高水平、規(guī)范化發(fā)展。十年來中國電子商務始終保持40-50%的高速發(fā)展，2009年的中國電子商務并為受到全球金融危機的影響，相反卻在金融危機中爆發(fā)出更強的生命力和適應力。2009年中國電子商務市場規(guī)模超過35000億元，同比增長48.5%，高于2008年的41.2%。
電子商務的安全法律是指為了保障電子商務在交易過程中的安全性，由國家政府相關部門出臺的對交易過程進行保護的法律。目前，我國就電子商務安全問題已經(jīng)進行了初步的法律立項實施，但是依然存在較大的漏洞和隱患，需要國家相關部門進一步加強。
安全管理是有效降低我國電子商務交易過程中存在風險的重要手段，特別是在交易過程中，交易雙方進行電子合同簽訂，安全中心不僅要監(jiān)督買方的及時付款，同時還要監(jiān)督賣方是否提供與合同一致的貨物。在這些交易環(huán)節(jié)中，由于網(wǎng)絡虛擬交易的緣故，存在非常大的安全管理隱患。為了有效防止這些安全隱患的爆發(fā)，降低風險帶來的損失和傷害，需要國家政府出善的法律保護制度，形成一套互相關聯(lián)、互相約束的管理制度體系。
3.電子商務安全
3.1電子商務安全概述
電子商務的運行和交易是基于計算機網(wǎng)絡平臺而展開的，所以安全問題大體上可以分為計算機網(wǎng)絡安全和電子商務系統(tǒng)本身交易安全。沒有網(wǎng)絡，電子商務就不可能存在，網(wǎng)絡作為基礎，其安全性與電子商務安關系密切，在網(wǎng)絡安全的前提下，電子商務系統(tǒng)特有的設計加以保障，兩者相輔相成實現(xiàn)電子商務的整體安全。通俗的說，電子商務的安全就是“電子”和“商務”雙重要求下的安全。
3.2國內(nèi)電子商務安全問題現(xiàn)狀
3.2.1信息安全環(huán)境
2010年，由中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)和國家互聯(lián)網(wǎng)應急中心(CNCERT)在京聯(lián)合的《2009年中國網(wǎng)民網(wǎng)絡信息安全狀況調(diào)查系列報告》中顯示，2009年，52%的網(wǎng)民曾遭遇過網(wǎng)絡安全事件，網(wǎng)民處理安全事件所支出的相關服務費用共計153億元人民幣。電子商務發(fā)展所面臨的信息安全問題嚴重。根據(jù)相關調(diào)查顯示，90%以上的網(wǎng)民計算機遭遇過病毒、木馬、黑客的攻擊，電子商務交易的安全環(huán)境已經(jīng)受到了嚴重影響。
3.2.2技術與意識現(xiàn)狀
電子商務的安全需要信息技術和使用者意識的同步跟進和提高，才能使交易真正安全。目前國內(nèi)兩方面因素同時存在，導致電子商務交易安全性下降。一是技術方面：國內(nèi)防御殺毒軟件整體水平較低，查殺效率和效果不佳，部分電子商務平臺設計存在缺陷，為電子交易安全埋下隱患。二是網(wǎng)民、使用者意識方面：相比于高發(fā)的網(wǎng)絡安全事件，仍有4.4%的網(wǎng)民個人計算機未安裝任何安全軟件；不足8%的手機網(wǎng)民安裝手機安全防護軟件，網(wǎng)民安全意識仍有待進一步提升；
盜版軟件使用泛濫；軟件認知低，不懂得區(qū)分使用；交易雙方欠缺誠信，即使交易在設計較為完善的電子商務平臺上進行，依然存在欺騙行為。
3.2.3電子商務誠信環(huán)境
隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡購物（B2B、B2C）作為電子商務的其中分支之一，已經(jīng)成為了一種消費時尚、熱門購物渠道。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心的數(shù)據(jù)顯示：2009年我國網(wǎng)購市場交易規(guī)模為2500億元，較2008年翻了一番。而2010年網(wǎng)絡購物的市場規(guī)模應該已超過4300億元。網(wǎng)購人群也大幅度增長，2009年至少在網(wǎng)上買過一次東西的中國網(wǎng)民數(shù)歷史性地突破了1億人，達到1.08億人，增長46%。而在2010年，使用過網(wǎng)絡購物的互聯(lián)網(wǎng)用戶更是接近2億人。網(wǎng)絡購物已經(jīng)成為發(fā)展最迅速，與網(wǎng)民利益最相關的網(wǎng)絡應用。
與此相比，電子商務誠信環(huán)境卻不如人意，甚至隨著電子商務的發(fā)展而出現(xiàn)惡化的局勢。2010年，有近28%的互聯(lián)網(wǎng)用戶遭遇過虛假釣魚網(wǎng)站、詐騙交易、交易劫持、網(wǎng)銀被盜等針對網(wǎng)絡購物的安全攻擊。目前對我國網(wǎng)絡購物用戶威脅影響最嚴重的還是釣魚網(wǎng)站，在網(wǎng)購用戶所遭遇的安全威脅中有72.4%是釣魚網(wǎng)站的欺騙行為，2010年1-10月，平均每天新增的與網(wǎng)絡購物相關的釣魚網(wǎng)站約為1500個。釣魚網(wǎng)站的典型的詐騙方式主要分為三大類：低價誘惑、交談詐騙、電話詐騙。
3.2.4電子商務信用管理現(xiàn)狀
因為電子商務交易的特殊性，交易雙方不曾謀面，所以關于電子商務的信用管理就顯得尤為重要。為防止電子商務的欺詐行為給網(wǎng)民帶來經(jīng)濟上的損失，網(wǎng)絡企業(yè)以及第三方電子商務平臺都相繼實行信譽管理方法，如信譽評價和信譽等級系統(tǒng)的建立，網(wǎng)絡誠信公約(自律)等等，但由于電子商務發(fā)展較晚，管理經(jīng)驗不足，這些方法和系統(tǒng)存在較多的問題，有待提升。如中國電子商務誠信評價中心推出“中國電子商務誠信評價規(guī)范”，其中的誠信紅藍標識制度，認知度極低，據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有97%人不知紅藍標識的含義。就目前而言，在線信譽評估、等級系統(tǒng)，在設計完善的提前下，可以較為有效的降低了交易風險，因為其交易雙方的歷史信用表現(xiàn)，信用等級都是公開信息，可以作為買賣雙方交易選擇的參考，且其失信成本遠遠大于其利益獲得，好的信用必然可以提升銷售量，這也從側面迫使銷售者提供最好的服務，避免了雙方欺詐行為。交易講究的誠信，信譽系統(tǒng)能最有效地維持雙方可信的商務關系。如目前國內(nèi)最大的網(wǎng)購平臺淘寶網(wǎng)，它的網(wǎng)商信譽評價和信譽等級系統(tǒng)相對成熟，這種評價系統(tǒng)“為消費者提供了誠信、安全的購物保障，大大提升了網(wǎng)絡購物體驗”。但它依然存在相當多的問題，信用評價流程不合理，在買到相對低劣的產(chǎn)品時，你選擇退貨的同時就喪失了評價的權利，兩者只能選其一，那到底是留著不需要的產(chǎn)品而去評價，還是選擇退貨？惡意中差評現(xiàn)象猖獗，甚至出現(xiàn)惡意差評師這一職業(yè)，嚴重影響公平競爭。另外對于返修產(chǎn)品缺乏保障，筆者就遇到過產(chǎn)品寄回返修，遲遲沒有反應，損害消費者利益。信用可信度有待驗證，專業(yè)刷鉆組織的出現(xiàn)，使得信用體系的可靠性降低。
4電子商務安全立法現(xiàn)狀
電子商務因其帶來的經(jīng)濟效益和流行發(fā)展趨勢而備受關注，其安全立法問題也得到了國際性組織和各國政府的高度重視,盡快營造全球范圍內(nèi)的電子商務安全法律環(huán)境已成為國際社會的共識。要創(chuàng)造一個適應和規(guī)范電子商務安全交易、發(fā)展的法律境,政府部門職責首當其沖，在電子商務發(fā)展的監(jiān)管和安全立法中發(fā)揮其主導作用。及時了解電子商務即時情況，制定出臺相應的安全保障法律法規(guī),鼓勵、引導、電子商務健康發(fā)展,規(guī)范、維持必要的網(wǎng)絡市場秩序，這已經(jīng)成為當前世界各國立法工作的重要任務。電子商務的廣泛性和無界性使得世界各國紛紛出臺相應法律、行為準則和規(guī)范辦法來推動本國電子商務安全、健康的發(fā)展，旨在抓住信息技術的機遇,提高自身競爭力，從而會的優(yōu)勢,同時也減少電子商務的交易糾紛、欺詐行為，保障了交易的安全性,為電子商務在全球范圍內(nèi)的發(fā)展掃平障礙。
4.1當前電子商務安全法律、制度尚不完善
電子商務因其基礎網(wǎng)絡這個開放又隱蔽的環(huán)境，而顯得比較特殊，其商貿(mào)交易行為需要有專門的法律來規(guī)范和秩序的維持，目前我國已經(jīng)相繼出臺了部分法律法規(guī)、行為準則，設立了相應的部門來規(guī)范、監(jiān)管和保證電子商務的安全。但與國際電子商務立法現(xiàn)狀和國內(nèi)電子商務現(xiàn)實狀況相比，顯得比較尷尬。我國電子商務安全法律體系仍然存在較多空白，強針對性的立法需要加快，先行法規(guī)則亟需進一步改進和完善。電子商務安全法律的不足之處有：電子交易流程行為規(guī)范、用戶隱私保護、法律效力不足，法律滯后，情況描述不清，沒有有效懲戒措施，難以對電子商務中的失信者和破壞者造成較強的約束力。因此強快電子商務安全法律立法和改進已經(jīng)迫在眉睫。
4.2現(xiàn)有電子商務安全法律
現(xiàn)行電子商務安全法律，具有較強針對性質的較少，大多分散各類法規(guī)之中，或是零星提及電子交易安全問題，目前電子商務交易安全的法律法規(guī)主要有以下四類：
（1）綜合性的法律。如：《民法通則》和《刑法》中有關對商貿(mào)交易的安全保障條文。
（2）對交易主體進行規(guī)范的相關法律。如《公司法》、《國有企業(yè)法》、《集體企業(yè)法》、《私營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等；
（3）規(guī)范交易行為的有關法律，包括經(jīng)濟合同法、產(chǎn)品質量法、價格法、消費者權益保障法，反不正當競爭法等等
（4）對監(jiān)督交易行為進行規(guī)范的法律，如會計法、票據(jù)法、銀行法等。
國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》和公安部頒發(fā)的《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》是兩個對電子商務具有重大影響的行政法規(guī)。
另外《中華人民共和國電子簽名法》的頒布也具有重要意義。該法賦予電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，明確了電子認證服務的市場準入制度，標志著我國的信息化立法邁出重要步伐。
4.3電子商務安全立法困難的原因
電子商務發(fā)展壯大為商貿(mào)交易帶來極大便捷和迅速優(yōu)越性，成為了經(jīng)濟的強勁增長點，為全球經(jīng)濟的發(fā)展營造了良好的氛圍,與此同時，因為其特點，也對社會各個領域特別是立法帶來了困難和壓力。
首先電子商務的立法，需要考慮國家和地區(qū)之間的差異，協(xié)調(diào)困難。電子商務基于網(wǎng)絡，而網(wǎng)絡卻已經(jīng)全球聯(lián)通、跨越了地域的界限。它所面對的不只是一個地區(qū)、一個國家的市場,而是全球一體化的大市場。各國由于社會制度、政治狀況、經(jīng)濟發(fā)展程度等不同而導致了現(xiàn)行法律法規(guī)的不同，要制定可以有效協(xié)調(diào)、高度一體化的商業(yè)和法律規(guī)則,談何容易。
其次是電子商務交易處理、傳輸?shù)膶嵸|就是對信號脈沖的傳輸和對數(shù)字流的處理,這種虛擬的平臺上，雙方的不曾謀面，使得信息資源對商家的商業(yè)信用提出了更高的要求。在信息得到廣泛傳播的同時,由于互聯(lián)網(wǎng)既開放又隱蔽的特性使得信息的真?zhèn)斡写炞C，惡意的攻擊、惡意的失信難以發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)也難以揪出終端背后的那個失信或破壞者，有法難斷或者有法卻找不到應受懲罰的人，而且對于包括制作版權、著作權、商標使用權、數(shù)據(jù)庫等在內(nèi)的知識產(chǎn)權保護也成為無法回避的問題。電子商務橫跨領域之廣、利益關聯(lián)群體之多，和其有別于傳統(tǒng)商務模式的無形化給稅收體制及稅收管理模式也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。
再次,電子信息領域，技術日新月異，電子商務領域的技術進步速度已經(jīng)超國家適時地調(diào)整其法律框架的能力。法律的變革無法做到像電子技術更新一樣的快,也由于新的意想不到的問題的不斷出現(xiàn)，使得適時的法律調(diào)整總跟不上電子商務高速發(fā)展的步伐。這是需要我們對于現(xiàn)行法律框架從根本上進行反思，困難而想而知。
5電子商務安全立法的對策研究
5.1電子商務安全需求分析
5.1.1主要內(nèi)容
電子商務是網(wǎng)上公開直接虛擬交易的商務模式，它直接通過網(wǎng)絡進行交易、支付、談判、下單等，在這個過程中蘊藏了大量的商務信息，所以，電子商務的安全問題引起了網(wǎng)民、企業(yè)、行業(yè)、國家的廣泛觀眾。根據(jù)電子商務的交易模式以及重要性分析，電子商務的安全需求主要包括以下幾個方面：
1、信息的完整性；
2、信息的保密性；
3、信息的不可否認性；
4、交易雙方的真實身份信息；
5、系統(tǒng)的可靠性；
6、資金的安全性。
5.1.2涉及領域
通過吸收國外成功的經(jīng)驗，結合我國自身電子商務發(fā)展特色以及社會主義國情特色，我國電子商務安全性的立法主要涉及以下幾大方面：
1、保護消費者的合法權益；
2、交易雙方的個人真實信息；
3、保密和信息的合法性訪問；
4、數(shù)字簽名以及第三方認證；
5、計算機犯罪和侵犯問題的有效控制。
5.2電子商務安全立法定位與模式
電子商務的安全法律保障問題，從其整體情況來看，主要表現(xiàn)為兩大層次：第一，電子商務首先表現(xiàn)的是商品交易模式，它的安全需要通過民商法來進行規(guī)范保護；第二，電子商務是通過計算機及網(wǎng)絡技術實現(xiàn)的，它的安全很大程度上依賴于計算機及網(wǎng)絡的自身安全程度，這需要網(wǎng)絡的安全管理法律來加以約束和保護。從第一點的角度來看，電子商務安全法律隸屬于商法的范圍。
因此，在立法過程中，重點還是需要從商法的角度，結合其依托計算機網(wǎng)絡技術的特色，從全面化的角度出發(fā)，制定出高效規(guī)范的電子商務安全法律。
從電子商務安全立法的模式角度出發(fā)，電子商務的安全法律主要有以下兩種選擇：第一，在電子商務交易活動的法律中加入電子商務安全性法律內(nèi)容；第二，另外指定電子商務安全單行法。這兩種模式都有各自的優(yōu)點和缺點，前者的立法成本低但是保護力度不夠強，后者的立法程序復雜，所需資源多，但是保護力度大。在實際操作中，到底選擇哪種模式，也是當下法律界正在研究分析的重點問題。本文提出的建議是分為兩步走：先采用第一種模式，等條件成熟后而且又加強的需要，再進行第二種模式的立法。這樣不僅可以快速成立相關法律體系，同時也可有效解決資源浪費的問題。
5.3我國電子商務安全性立法的對策分析
5.3.1健全電子商務法律，注重法律的滯后性
健全的電子商務立法體系不僅要包括有網(wǎng)絡服務和網(wǎng)絡管理的法律制度，同時還需要電子商務主體的立法和市場管理制度，以及電子商務交易支付的法律制度、網(wǎng)上商務行為制度、電子稅法制度、客戶個人隱私權保護法。只有建立系統(tǒng)性的法律制度，才能真正發(fā)揮電子商務安全法的作用。
在加強電子商務安全法建設的同時，同時也應該注重法律的滯后性帶來的法律效力減弱。法律的滯后性首先表現(xiàn)為法律立法的程序，這是個嚴格的過程，需要問題顯現(xiàn)的非常明白，并對該問題進行有充分的調(diào)研數(shù)據(jù)后，才可能形成立法的基本條件和背景，這個過程是繁瑣的，是復雜的，是需要長時間的。另外，法律要建立起威信，必須較長的時間，在這段長時間里，網(wǎng)絡的發(fā)展是非?？斓?，會發(fā)生不同程度內(nèi)容的問題，而且這些問題會經(jīng)常超過法律設定的范圍，這些問題在客觀上都表現(xiàn)為電子商務法律的滯后性，使得法律無法體現(xiàn)超前性，大大降低了法律的約束作用。
5.3.2加強立法部門對于電子商務的學習了解
立法部門在實際的工作經(jīng)驗中，可能只是了解法律相關體系知識，對于電子商務交易模式、支付模式等相關內(nèi)容可能存在誤解或者不了解的情況，這容易導致立法部門在立法的過程中，過于偏向法律的可行性，而忽略了電子商務法律的可行性。所以，加強立法部門對于電子商務的學習了解，使其真正深入了解電子商務整體運營過程以及涉及內(nèi)容、存在的漏洞、需要加強的節(jié)點以及關聯(lián)的群體等內(nèi)容，從根本上制定高效可行規(guī)范的電子商務安全法律，從而降低因誤解帶來的時間拖延、資源耗費等其他損失。
另外，加強立法部門對于電子商務的學習了解的同時，應加強立法部門工作人員對于電子商務立法的重視度，從思想上加強工作人員對于電子商務安全立法的注重，從而加快電子商務安全立法的實施進度。
5.2.3系統(tǒng)化完善，架構法律體系
我國電子商務的飛速發(fā)展，對電子商務中的安全問題提出了更高的要求。在建立我國電子商務安全法律時，應多加考慮它與其他法律之間的關聯(lián)度，從而架構其整體法律體系，進一步完善安全法律的有效性。具體內(nèi)容如下：
1、在中國民法基本法原有的基礎上，增加交易安全的理念和內(nèi)容；
2、在計算機與網(wǎng)絡安全管理的立法上，應針對電子商務在網(wǎng)絡虛擬環(huán)境下運行的特點，加強電子商務交易安全保護的法律措施。
3、在商事單行法的立法上，可以適當突破現(xiàn)有民法的一些制度，基于商法的特殊性及獨立性，滿足電子商務較高的安全保護需求。
4、在法律解釋上，全面清理我國最高人民法院作出的司法解釋，剔除掉不利于電子商務安全的言論，對電子商務的安全問題進行重新正確的認識和解釋。
5.2.4配套獎懲措施，提高安全法律威信度
獎懲措施是任何制度得以有效實施的保障制度，這里的獎懲措施具有兩個重要的含義：
第一，是對電子商務安全制度在實施過程出現(xiàn)的良性事件和惡性事件進行適當?shù)莫剟詈蛻土P，或是進行高度的獎勵和懲罰，從而在加強良性循環(huán)的同時，對制度實施過程中的惡性事件作出嚴厲的懲罰，起到殺一儆百的作用，從而有效提高電子商務安全立法的實施力度和效果。
第二，是對進行非法盜取電子商務信息或是破壞電子商務交易的不法分子進行嚴厲的法律制裁，以及對保護電子商務安全的良好事跡進行表揚。我國目前針對盜取電子商務信息或是破壞電子商務交易的不法分子還未建立有效的不法分子，才會使得這些不法分子妄想鉆空子、踩地雷，這也是導致我國電子商務安全出現(xiàn)問題的一大關鍵因素。因此，建立電子商務獎懲措施，有利于提高對不法分子的控制以及提高人民對電子商務安全的保護意識。
5.2.5借鑒國外成功經(jīng)驗，結合自身特色國情
電子商務是全球性的電子商務，它是無國界、無種族之分的。所以，我國在建立電子商務安全法律時，可立足于國際立法的趨同性取向，借鑒國外成功的電子商務安全法律制度經(jīng)驗，并且結合我國的自身特色國情。中國的電子商務安全法律，只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟競爭。例如，新加坡在制定《電子&交易法案》時幾乎全部采用了《電子商務示范法》的相關內(nèi)容，同時根據(jù)《電子商務示范法》的總體精神以及自身國情，增加了部分內(nèi)容。所以，我國在制定電子商務安全法律時，應盡量吸收國外原有的成果，再結合我國的特色國情，在降低立法成本、節(jié)省立法時間的同時，也提高電子商務安全法律的高效性和實用性。
6總結和展望
電子商務的安全問題是關系到電子商務能否繼續(xù)發(fā)展的關鍵因素。隨著我國計算機網(wǎng)絡科學的逐步發(fā)展，某些非法分子對于電子商務安全模式已經(jīng)越來越熟悉，如果電子商務再不加強安全防范以及法律法規(guī)的嚴加約束，電子商務的安全將成為我國經(jīng)濟法律的一大問題，這對我國經(jīng)濟、網(wǎng)民、電子商務企業(yè)來說都是非常不利的。因此，盡快建立我國的電子商務安全立法，建立有效可行的電子商務安全法律法規(guī)，從國家政治制度角度出發(fā)，為我國的電子商務發(fā)展進行強而有力的安全管束，以促進我國電子商務行業(yè)穩(wěn)步健康的發(fā)展。隨著我國電子商務的飛速發(fā)展，已經(jīng)在我國人民生活中扮演的越來越重要的角色，電子商務的安全立法問題已經(jīng)成為我國法政界、金融界和學術界共同關注的熱點問題，因此，研究我國電子商務安全立法工作，建立科學高效的電子商務安全法律，為我國的電子商務的穩(wěn)步健康發(fā)展奠定良好的基礎，具有非常重要的理論意義和實踐意義。
本文研究的主要貢獻在于：探討了我國電子商務安全現(xiàn)狀以及立法存在的問題與對策。本研究以電子商務基本概念和特色為理論基礎，通過對我國電子商務的安全現(xiàn)狀進行分析，從而形成本研究的整體背景，接著分析我國安全立法的現(xiàn)狀以及存在的問題，最后結合自身所學知識，提出改善我國電子商務安全法律的對策，希望對電子商務安全立法工作的開展能提供一些幫助。但是由于水平的限制以及實際經(jīng)驗的不足，加上我國目前電子商務法律問題整體上處于不成熟與多樣化的階段，使得本文在研究過程中遇到一些困難，加上文字功底不夠等等，影響到了研究的效果，使得論文尚有以下不足之處：
1、研究過程中，對于我國電子商務安全現(xiàn)狀只選取了幾個主要的現(xiàn)狀進行描述，考慮到本研究報告的篇幅問題，并沒有對全部的現(xiàn)狀進行描述。
2、在對我國電子商務安全立法的現(xiàn)狀進行分析時，只對我國電子商務安全問題的難點以及現(xiàn)狀進行代表性的描述，并未形成系統(tǒng)化的描述。
【論文摘要】：排污權交易從理論探討階段發(fā)展到實踐應用階段，已逐步走向成熟。文章從權利構成、經(jīng)濟學原理和經(jīng)濟分析法學等角度來思考排污權交易，并力求在環(huán)境問題以及環(huán)境法調(diào)整對象等方面得出新解。
引言
排污權交易，從理論發(fā)展的成熟到實踐應用的成功，為我們提供了一種全新的角度來看待環(huán)境問題與環(huán)境法，乃至法與其調(diào)整對象的整個社會關系。
排污權作為一種新的權利，是與產(chǎn)生排污權的制度緊密相聯(lián)。如果說，自然權利比如自由平等這些固有權利，即使法律不對其進行規(guī)定，也不失為權利之一種。但是排污權屬于法律規(guī)定才享有的一種權利，它的存在是與法律規(guī)定的特別制度相依存的。
一、排污權的產(chǎn)生背景
排污權最早產(chǎn)生于美國，美國早期在限制排放污染物方面在法律上的規(guī)定主要集中在技術方面，要求工廠用"最佳實用技術"和"最佳可行技術"來控制污染物的排放。這種規(guī)定最大的問題是在執(zhí)行之中成本過高，因為這種技術性的規(guī)定很少考慮限制排放的成本，而且是按每一種污染物的特點專門制定，法律規(guī)定難以貫徹就在所難免。所以，就產(chǎn)生了在總量控制下可以對個別排污口靈活調(diào)整的變通性想法。這種想法付諸實踐，最初只限于同一工廠內(nèi)不同排污口之間的調(diào)整，只要總量不增加，某一排污口多排一點或少排一點是可以容許的。后來，總量控制的范圍不斷擴大，允許在同一區(qū)域內(nèi)不同工廠之間調(diào)整，在此基礎上產(chǎn)生了排污權交易的構想。最典型的有"折抵"制度和"氣泡"制度。它們反映了排污權交易的一個最基本的思路，即在總量控制下，利用各企業(yè)減排成本的不同，調(diào)整企業(yè)的減排任務。
二、排污權的制度構建
(1)制訂確保排污權順利交易的相應辦法、規(guī)則和制度在排污權初始配置的拍賣和市場交易過程中，都需要按照一定的規(guī)則進行，才能確保交易秩序。政府要根據(jù)排污權拍賣市場的運行機制和排污權交易的市場機制分別制訂合理的規(guī)則。
（2)排污權配置。排污權初始配置是在制定排污總量的基礎上，對環(huán)境容量這一公共資源的使用權實行公正的分配，排污權初始配置直接涉及到排污單位的經(jīng)濟利益，并且影響到環(huán)境容量資源的配置效率。如何在現(xiàn)有污染源之間、以及現(xiàn)有污染源與將來污染源之間進行合理有效的排污權分配，成為排污權交易的首要問題。
(3)政府監(jiān)督。在排污權交易的整個過程中必須有政府的監(jiān)督行為，政府要利用各種自動的連續(xù)的監(jiān)測手段對污染源實行技術監(jiān)測。如排污單位提出排污權出售申請，則政府就要通過對其排污源的技術監(jiān)測核實該單位削減額外污染物的能力，在確認后才能批準出售申請。
三、排污權交易反映環(huán)境法調(diào)整方法上的新特點
首先，它從實際出發(fā)，肯定了排污是法律主體所享有的一項權利。有些人，現(xiàn)在談"排污"色變，認為只要是排污就是對環(huán)境的破壞，為法律所不容，實際上混淆了排污與污染的概念。排污偏重事實評價，是對生產(chǎn)、生活中附帶產(chǎn)生污染物這個過程的描述，而污染側重價值評價，是在排污達到一定程度，超過環(huán)境的自凈功能而對環(huán)境造成破壞的定義。正常的排污是生產(chǎn)生活所必須，也是法律所允許，而污染則是法律所禁止，對生產(chǎn)生活產(chǎn)生過量、超標污染物的限制。所以承認排污權，并不意味著承認污染權，而是法律規(guī)定法律主體在規(guī)定的范圍和標準內(nèi)進行排污的可能性，并且滿足主體的利益，這符合權利構成的兩個方面。
并且，權利的交易符合了經(jīng)濟學原理。經(jīng)濟學原理之一就是"交易能使每個人狀況更好"。因為，通過與其他人交易，人們可以按較低的成本獲得各種各樣的物品與勞務；交易可以專門從事自己最擅長的活動，并且可以享有擅長其他活動的人為自己提供的服務，從而實現(xiàn)雙贏甚至多贏。在排污權交易中，我們清楚地看到了這一原理的體現(xiàn)。那些有著先進污染處理技術的企業(yè)，可以通過出賣、存儲排污量而獲得利益，減少排污可以實現(xiàn)效益，從而鼓勵了先進排污技術的開發(fā)利用的積極性。而那些因為技術原因或者生產(chǎn)需要，需要超標排放，當然是在當?shù)丨h(huán)境指標允許的范圍內(nèi)時，可以通過購買排污權，實現(xiàn)生產(chǎn)，創(chuàng)造價值，實現(xiàn)自身和社會的雙重發(fā)展。排污罰款和排污權交易雖然目的都是為了限制污染物的排放，然而前者是懲罰機制，后者是獎勵機制，排污權交易更能夠被接受，并且符合環(huán)保的需要。排污權交易的產(chǎn)生是有著深厚的經(jīng)濟學基礎的，其中經(jīng)濟學基礎是環(huán)境納污能力的商品化，市場化和外部不經(jīng)濟的內(nèi)化。在人們傳統(tǒng)觀念中普遍認為，環(huán)境的納污能力是無限的，其實這是非常錯誤的，環(huán)境納污能力作為地球生命支撐力的一部分，它是有一定限度的，這就是部分學者所說的"安全閥"。在市場經(jīng)濟下，環(huán)境是一種資源，一種公共性很強的資源，它對經(jīng)濟的發(fā)展起著不可或缺的作用。它的所有權應該歸屬于代表公眾的國家，在實行總量控制的前提下，由政府出面通過發(fā)放可交易的許可證，將一定量的排污指標賣給污染者。超級秘書網(wǎng)
另外，排污權的交易，還體現(xiàn)了經(jīng)濟分析法學的理論。經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生，是經(jīng)濟學對法學的滲透，也是經(jīng)濟基礎作為法的本原之一的體現(xiàn)。經(jīng)濟分析法學很重要的目的就是實現(xiàn)效率，將效率作為法的價值之一，那排污權交易是如何實現(xiàn)效率的呢？那些掌握先進排污技術和設備的企業(yè)，可以通過減少排污來實現(xiàn)效益，這在排污權交易制度之前是不可能的，因此污染少的企業(yè)效率提高了；那些需要滿足較大生產(chǎn)，較多排污的企業(yè)，不會因為排污超標而停產(chǎn)，在繼續(xù)生產(chǎn)中實現(xiàn)效益；因為排污權交易，較之過去單純依靠行政執(zhí)法來實現(xiàn)排污量達標的做法，依靠企業(yè)間的交易實現(xiàn)的方式很大程度上降低了執(zhí)法成本和資源，而實現(xiàn)公共利益。這就是經(jīng)濟分析法學所追求的結果。經(jīng)濟分析法學派認為，法律規(guī)范的是一種交易的規(guī)則，最典型的是美國司法中的辯訴交易制度，犯罪人可以在檢察官不能肯定其是否犯有某罪的情況下承認其罪，而獲得減免。
但是，排污權交易并不是不需要成本的，按照經(jīng)濟分析法學的理論，一項制度能否有效的執(zhí)行，同它施行前的成本投入是有關的。排污權交易的主體需要在政府相關部門的主持之下，并且充分考慮到當?shù)丨h(huán)境的實際情況，避免"禍水東引"，并且根據(jù)企業(yè)的實際情況，做出是否允許排污交易的決定，并且這樣的成本投入也直接影響著污染物能否得到有效的控制。