時間：2023-03-14 14:49:05
導語：在論法律與道德論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
1.法律教育部分的教材編寫
（1）具體法律內(nèi)容稍微不足。
與2010年修訂版的內(nèi)容相比，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”2013年修訂版進一步刪減了實體法和程序法相關(guān)內(nèi)容，與2009修訂版、2006修訂版相比，具體法律內(nèi)容更是少之又少。鑒于當前我國依法治國理念的逐步深入，筆者認為應讓學生了解更多的法律內(nèi)容，而不應一味的刪減。
（2）教材編排較為死板。
“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”作為“兩課”教材之一，有必要保持一定的嚴肅性，但是縱觀歷年修訂版本，教材編排在排版、內(nèi)容形式、用語等方面沒有實質(zhì)性進步，書中充斥著大量死板的教條、概念、條文等。這不但較難激發(fā)學生學習這門課的興趣，而且不能很好地去影響學生，無法達到國家設(shè)置思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)這門課程的目的。
2.法律教育部分的教學
（1）教師教學方式。
在對“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”進行講述的過程，往往以教師單方面的授課為主要方式，缺乏與學生之間的互動，課堂氣氛不夠活躍，加之學生對這門課程的認識不深，思想上不夠重視，經(jīng)常有逃課或不認真聽講的情況發(fā)生，課堂效率較低，學生們往往都是在老師的灌輸下被動地接受法律知識，而不是自己積極主動地進行學習。
（2）課程設(shè)置。
“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”這門課程在2006年課程改革之前是分開的兩門課程——“思想道德修養(yǎng)”和“法律基礎(chǔ)”。但是在兩門課程合二為一之后，由于將“思想道德修養(yǎng)”的內(nèi)容排在“法律基礎(chǔ)”之前，教師在授課的過程往往習慣于把教學重點放在教材的前半部分“思想道德修養(yǎng)”上，而忽視了有關(guān)法律知識的教學，教師的不重視就導致學生對于這部分知識的忽視，甚至是無視。除此之外，教材中有關(guān)“法律基礎(chǔ)”部分的知識編寫不夠精確、概念含糊不清，難以達到理想的教學效果。再者，整本教材通篇采用文字形式進行編寫，理論概念性較強，知識分布過于緊密，會使學生在學習過程中容易產(chǎn)生疲勞感。
二、改善法律教育部分存在的問題的措施
1.教材改革
（1）保障教材編寫的嚴肅性。
（2）增強法律部分教材的趣味性。
（3）加強“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的平衡性。
2.教學改革
（1）完善我國大學生法律素養(yǎng)教學的機制。
根據(jù)我國目前法律教育發(fā)展現(xiàn)狀，建立起一個從小學開始至初中、高中、大學的完善而銜接有效地法律教學體系，從小就開始培養(yǎng)學生一種法律意識，真正地體會到法律學習的重要性，自覺地利用法律武器保護自己。
（2）提高教師隊伍建設(shè)，積極對授課老師進行培訓。
加強大學生法律素養(yǎng)教學的重中之重就是授課者的法律素養(yǎng)。目前，高校中講授“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”的教師可能會出現(xiàn)知識斷層的現(xiàn)象，由于他們往往自身并不是法律專業(yè)出身，對于我國法律制度、法律變革也不甚了解，因此，高校就需要加強對教師隊伍的培訓工作，隨時更新他們的法律知識體系。
（3）活躍課堂氣氛，改革授課方式。
1.研究生法學教學方法之選擇
2.論非法科法學研究生的培養(yǎng)
3.法學研究生案例教學研究
4.中國最早的法學研究生教育
5.對法學研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考
6.中國法學領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路
7.法學研究生教學中應用性教學方法的運用研究
8.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究
9.談法學研究生的培養(yǎng)方式改革
10.法學研究生課程教學方式反思與拓展
11.法學研究生診所式教育探析
12.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用
13.對現(xiàn)行法學研究生教育模式的思考
14.對高校法學專業(yè)研究生法律英語教學的思考
15.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
16.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索
17.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學為視角
18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學博士研究生培養(yǎng)之檢討
19.地方高校法學專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題
20.試論法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高
21.法學類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索
22.訴訟法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機制研究
23.論法學類研究生教學方式的改革
24.法學碩士研究生教學改革目標導向與教學方法變革
25.法律碩士（法學）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策
26.金融全球化新時期法學碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考
27.法學碩士研究生的“三教”
28.改革法學碩士研究生入學考試試題制度芻議
29.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新
30.對法學專業(yè)研究生教學模式的反思
31.法學思維在研究生管理中的應用
32.論法學碩士研究生課堂教學質(zhì)量評估體系的構(gòu)建
33.法學碩士研究生法律英語詞匯學習策略（混合方法）實證研究
34.法學碩士研究生實踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究
35.論法學碩士研究生教學模式改革
36.法學碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法
37.全國法學專業(yè)研究生“企業(yè)法務征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡
38.碩士研究生導師期望值研究——基于法學類碩士研究生對導師期望的調(diào)查分析
39.法學碩士研究生課堂實踐教學的進階路徑
40.優(yōu)化法學碩士研究生課程設(shè)置的思考
41.創(chuàng)新型法學博士研究生培養(yǎng)模式探索
42.我國法學碩士研究生教育改革芻議
43.法律碩士（法學）和法學碩士研究生分類培養(yǎng)研究
44.法學碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究
45.我國法學研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學方式為中心
46.關(guān)于當代法學研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學術(shù)型法律人為視角
47.談法學研究生的學術(shù)研究及論文寫作
48.未來法學研究生的成功指導之道
49.法學研究生的培養(yǎng)方式改革
50.論法學研究生的討論式教學的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學教學實踐為例
51.法律史、法解釋和法釋義學——對法學研究生學術(shù)路徑的一點建議
52.法學研究生的狂與貪
53.法學研究生如何學習和思考
54.國際法學研究生教學方法改革探析——以法律實證研究為視角
55.專業(yè)設(shè)置對法碩（法學）研究生思想狀況的影響分析
56.論非法科法學研究生的培養(yǎng)——兼談法學教學理念之革新
57.如何讀法學研究生
58.論法學研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構(gòu)成的雙重視角
59.當前法學碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學法學院為例
60.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
61.醫(yī)事法學研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析
62.法學研究生教學中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討
63.我國法學研究生教育國際化改革——從評估標準切入
64.德國、澳大利亞、中國法學研究生教育治理能力比較
65.我國法學碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向
66.論法學研究生創(chuàng)新能力的提升
67.淺談法學研究生知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑
68.論法學研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學
69.新世紀法學研究生教育--學問、常識、以及道德
70.學生打工遭遇法律空白--一個法學研究生受騙后的醒悟
71.新形勢下法學研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例
72.法學研究生課程教學方式反思與拓展
73.中國法學研究生學術(shù)成長的思考——從貝卡利亞學術(shù)成功之路談起
74.新世紀法學研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？
75.關(guān)于法學研究生課程設(shè)置和學位論文的思考——以廣西師范大學法學院的教學實踐為例
76.新世紀法學研究生教育--我們的路，我們的未來
77.新世紀法學研究生教育--研究生如何上課
78.試論司法考試和法學研究生教育的關(guān)系及其對策
79.法學碩士研究化法律碩士專門化——我國法學專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議
80.法學研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學法與團隊研習法的結(jié)合
81.我國法學研究生教育改革的若干思考
82.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究
83.訴訟法法學研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結(jié)合”為基本指導思想
84.法學研究生教育中的化學知識
85.法學碩士研究生的學位論文質(zhì)量分析
86.法學研究生與導師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察
87.法律方法課程在法學研究生教育中的引入——法律思維的視角
88.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用
89.新世紀法學研究生教育--德國的Seminar
90.法學研究生的時間分配——對中國政法大學研究生的問卷調(diào)查
91.法學研究生教學方法創(chuàng)新探討
92.法學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究
93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學研究生教育改革透視
94.論法學研究生教育方式的革新
95.關(guān)于法學研究生教育的幾點思考
96.中國最早的法學研究生教育—東吳大學法學研究生教育
97.法學研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學法學院為例
98.澳大利亞法學研究生教育的靈活性及其對中國的啟示
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法修正案；親屬拒證權(quán)；理論依據(jù)
中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）05-0272-02
刑事訴訟法二次修正草案在許多有關(guān)人權(quán)、公民權(quán)等問題上都有重大突破，將親屬拒證權(quán)寫進刑事訴訟法是其中之一。這意味著中國強制出庭制度條款將不再適用于被告人的配偶、父母、子女。親屬拒證權(quán)是指在主體范圍內(nèi)的近親屬可以拒絕向刑事追訴機關(guān)提供不利于自己親屬的證言，拒絕回答有可能使近親屬負刑事責任的問題。親屬拒證權(quán)源于西方法律規(guī)定和習慣，中國古代的“親親相隱”與之類似。在中國刑事訴訟法二次修正草案加入親屬拒證權(quán)規(guī)定，是中國法學界長期論證的必然結(jié)論?！暗侥壳盀橹?，只有中國、朝鮮、古巴、越南四個國家的《刑法》，不允許親情回避。全世界無論是西方的三大法系：大陸法系、英美法系和前蘇聯(lián)社會主義國家法系； 還是東亞法系，韓國、日本與中國臺灣地區(qū)等，都將親隱制度保存了下來?！?從20 世紀初沈家本的《歷代刑法考》對親屬容隱有所提及，到《親親相為隱：中外法律的共同傳統(tǒng)——兼論其根源及其與法治的關(guān)系》等一系列論文從中外法律史的角度詮釋了“親親相隱”，對親屬拒證權(quán)制度的研究逐漸從基礎(chǔ)性研究到哲學理論層面，再從理論層面到完善現(xiàn)行法律的實用性研究，使親屬拒證權(quán)問題越來越具有實踐意義。
一、對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，體現(xiàn)了以人為本在中國刑事訴訟法中的具體落實
十六屆三中會提出以人為本，體現(xiàn)在刑事司法上，就是要把公民、當事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴，保障和維護其基本權(quán)利，決不能再把公民和當事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。衡量一個國家民主與法制的發(fā)展程度，不僅要看其憲法規(guī)定的民主制度是否科學完備，作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對象主體的最基本需求，不能不體現(xiàn)人作為人的捍衛(wèi)家庭的人性本能。在人性理論支配下的親屬拒證權(quán)制度，將一些個案的司法價值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，“屈法以伸倫理”，是法律在人情與倫理面前做出的讓步，體現(xiàn)了法律的人性化特點?！盀榱吮４骘L紀，法破壞人性，而人性是風紀的源泉?！?一針見血地指出了，貌似公正的法的條文，對法理精神和人性的踐踏。在現(xiàn)代法治觀念看來，社會成員對一項制度事實上的接受和認可是這一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至決定性因素?！耙磺锌茖W與人性總是或多或少地有些聯(lián)系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！?我們需要的不只是具有確定性的法律規(guī)范，更需要法律對人性的認可。草案對親屬拒證權(quán)的規(guī)定符合人性基礎(chǔ)，對人的關(guān)懷上了一個更高的臺階。
二、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，繼承了中華法文化的傳統(tǒng)精華
中國傳統(tǒng)文化的基本精神可以概括為“尊祖宗、重人倫、崇道德、尚禮儀”，注重倫理親情是中國傳統(tǒng)法律的一個突出特點。“中國受上千年儒家禮教道德文化的熏陶，家庭觀念和親情觀念在國人的心中根深蒂固。如果無視廣大民眾的這種樸素、善良的情感，違背人們最基本的感情利益和價值觀念而片面強調(diào)國家利益高于一切，將親情倫理拋于腦后，其后果只能導致公眾對法律產(chǎn)生逆反心理，這樣的法律規(guī)定也就失去了它應有的效力與意義。” 大義滅親“這樣一種規(guī)定沒有考慮人的親情。這種法律雖使個別的犯罪得到了及時的追究，最終卻是以犧牲人的善良的親情為代價的，所以我認為總體上來說是得不償失的?！?/p>
“如果法律的創(chuàng)立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認同的價值觀念，造成價值概念的沖突而導致社會的不穩(wěn)定狀態(tài)。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩(wěn)定提供顯著的保安能力， 但過分強調(diào)公權(quán)力本位，自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間，實質(zhì)上是為專制的產(chǎn)生筑就了階梯。”
三、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，平衡了法律與道德的矛盾
法律規(guī)范只是調(diào)節(jié)社會的主要手段，但法律的觸角不可能延伸到社會各個領(lǐng)域。政策和道德也是重要的調(diào)節(jié)手段，尤其是道德更具有法律替代不了的功效。以社會主義市場經(jīng)濟為主體，多種經(jīng)濟成分并存的體制，決定了不同價值觀為基礎(chǔ)的社會規(guī)范體系的必然性，各種社會規(guī)范互為補充、相得益彰。“法治包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又是制定得良好的法律。” “實在法是為蕓蕓眾生制定的, 應當適應大多數(shù)普通人的接受能力, 而不應從有德之士的接受能力出發(fā)?！?“法律在內(nèi)容上必須體現(xiàn)普遍意義上的道德觀念即法律的外在道德，法律制度作為一個整體，還必須具有法律的內(nèi)在道德?！薄胺稍谌魏螘r候和在任何地方的發(fā)展，事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響。”“在法律發(fā)達的社會里，法律與道德的適用范圍有所分工，這主要表現(xiàn)在兩個方面：法律只能管束人的外表行為，而道德則既要管束行為又要干涉內(nèi)心世界；……我們也應該看到兩者的共同點。在正常社會里，法律與道德維護的價值基本相同；法律和道德的實現(xiàn)都離不開民眾的認同。”孟德斯鳩說過“竊者的妻子或兒子，如不揭發(fā)這個盜竊罪行，就降為奴隸，這項法律是違反人性的，妻子怎能告發(fā)他的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的行為。”可見，人類要維護最重要最根本的東西，親情就在其中。
四、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，促進了和諧社會的發(fā)展
“如果法律的創(chuàng)立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認同的價值觀念， 造成價值概念的沖突而導致社會的不穩(wěn)定狀態(tài)。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩(wěn)定提供顯著的保安能力， 但過分強調(diào)公權(quán)力本位， 自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間， 實質(zhì)上是為專制的產(chǎn)生筑就了階梯?！?和諧社會首先是一個法治社會，強調(diào)以人為本、以人性為基礎(chǔ)、以情感為法則，來調(diào)整自我與他人、社會的關(guān)系。社會的和諧與穩(wěn)定在很大程度上也依賴于社會主體之間的信任，強制親屬作證表面上實現(xiàn)法律正義似乎暫時維持了所謂的“社會秩序”，但其無視人們對基本情感價值的需求，不僅破壞了家庭成員之間的基本信任和關(guān)愛，也使社會的信任關(guān)系網(wǎng)絡(luò)遭到破壞，社會秩序由于失去了最重要的基礎(chǔ)而變得異常脆弱，不堪一擊。
五、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，契合了世界主流意識價值觀
親屬拒證權(quán)進一步加強了刑事訴訟中的人權(quán)保護，使中國的刑事訴訟制度大體接近或者達到了國際公約所規(guī)定的標準。從近年來司法實踐看，刑訊逼供、超期羈押、濫用強制措施等司法頑疾依然大范圍存在，原因雖然是多方面的，但與立法的粗疏及制度設(shè)計方面的缺陷有一定的關(guān)聯(lián)性。在人權(quán)觀念倍受重視、人權(quán)內(nèi)容更加豐富、人權(quán)外延更加廣泛的今天，人權(quán)已不僅是一個政治上的命題，也是法學上的果實。中國已經(jīng)加入了多項人權(quán)國際公約，人權(quán)觀念已受到世界各國及國際社會前所未有的重視和關(guān)注。
現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則要求，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供；言詞證據(jù)要證人出庭作證，經(jīng)過法庭交叉詢問，質(zhì)證方能成為定案的依據(jù)；證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)；要求審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件。
草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，有利于實現(xiàn)司法審判的價值目標，完善了證據(jù)制度，是對中國長期存在的重整體、輕個體，重階級性、輕人性，重義務、輕權(quán)利，重公權(quán)、輕私權(quán)，重實體、輕程序，重結(jié)果、輕手段觀念的革新。從表面上看，設(shè)立親屬拒證權(quán)是對國家利益的損害，而實際上是對國家利益的維護，尤其在家國一體的社會結(jié)構(gòu)中，對國家雖有小害卻有大益。反映了現(xiàn)代刑事訴訟理念的基本要求，體現(xiàn)了懲罰犯罪與保護人權(quán)相兼顧的精神，有力地促進了刑事司法制度的民主化；是對中國證據(jù)制度的完善，是以法律的形式對以人為本精神的具體落實；平衡了法律與人倫道德的矛盾，契合了世界主流意識價值觀；更加有利于實現(xiàn)司法審判的價值目標，促進了和諧社會的發(fā)展。將親屬拒證權(quán)制度引入現(xiàn)行法，符合良法的要義，從而保證了現(xiàn)行法是民眾愿意遵從的良法，并能得到有效施行，而不會成為一紙空文。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：動機；法律行為；法律行為效力
動機于法律行為的效力影響論述開端，不得不先提及“動機無涉”論。以薩維尼為代 表在其當代羅馬法體系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思與表示之一致性。③也即是以客觀存在的效果意思④為意思表示的構(gòu)成要素，而效果意思形成的動機、意圖或特定事實等均為法律行為的偶素⑤，原則上不影響其效力。排除效果意思形成前的諸因素對民事法律行為效力的影響，也使得民事法律行為效力更為明確和穩(wěn)定，并更容易為外界判斷和識別，從而促進了交易的安全和效率。法律不考量動機對法律行為效力的影響，既是尊重當事人的意思自治使然，另因動機審查過于困難而加重司法壓力也是動機不作為法律行為效力考量因素⑥。
自然，民事活動中，主體意思對向或協(xié)調(diào)締造的法律，成為引導、規(guī)制雙方的準則，如一切依協(xié)定而行，實無深究誘發(fā)行動之因素之必要。由是，相應的命題便引致如下：動機于法律行為的效力如何？動機瑕疵時法律應當予以何等的救濟途徑？
一、“動機”于法律行為的生效——附條件法律行為理論
“條件”，謂構(gòu)成法律行為意思表示之一部，使其法律行為效力之發(fā)生或消滅，系于客觀的不確定的將來之事實。⑦而附條件的法律行為，則是以“條件”作為法律行為效力的決定因素。實質(zhì)上，條件是將表意人的動機見之于法律行為，而法律行為以意思表示為中心，條件此時構(gòu)成法律行為意思表示的一部分。⑧
于此，動機實質(zhì)決定了法律行為的成立并生效：一方面，雙方就條件達成合意，法律行為方成立，由是動機體現(xiàn)在一致意思認同中；法律行為的生效在于條件的成就與否，動機的實現(xiàn)蘊含于條件成就的過程。為保障條件不正當?shù)拇俪苫蜃鑵s，法律同樣規(guī)制具有前述情形的法律行為效力，視為動機已實現(xiàn)。⑨
條件實質(zhì)是被客觀化了的、被賦予法律意義的動機。⑩而“條件”的引入，突破了動機非為法律行為要素的慣習。附條件的民事法律行為之所以必要，在于它能把不屬于民事法律行為構(gòu)成要素的行為人的動機，作為民事法律行為的條件，從而賦予動機以法律意義?！眲訖C的外部化有利于民事主體控制行為的方向和具體進程，賦予法律行為以生命力。
二、動機于法律行為的撤銷——動機錯誤的效力
“條件”是客觀化的動機，而此處的動機錯誤，則是通過意思表示解釋探查得出的、在意思形成階段誤導實體決策方向的內(nèi)在思想錯誤。但因動機非為法律行為的要素，不能提請動機錯誤撤銷，通常對意思表示的效力無影響而無需重視。
對動機錯誤撤銷的歷史沿革，源自于羅馬法中的“次要錯誤”能否撤銷問題——一般而言，只有因重要錯誤而訂立的契約，才不發(fā)生效力。嗣后，傳統(tǒng)日耳曼的“表示主義”無視于動機錯誤對法律行為的影響。德意志普通法則沿用“意思主義”傳統(tǒng)，由于動機錯誤致使的法律行為不存在而絕對無效。突破此的立法為中世紀，采用“情勢變更”原則來矯正部分嚴重動機錯誤，但范圍及其有限。及至近代對于動機錯誤的規(guī)制，一般納入性質(zhì)錯誤范疇。而德國一般認為性質(zhì)錯誤屬于動機錯誤，重要性質(zhì)錯誤可以撤銷。
我國關(guān)于動機錯誤的規(guī)定，而“重大誤解”可撤銷同樣含糊不清。但依然可保守斷言，重大誤解法律行為，如果重大動機錯誤可撤銷。于此，動機依據(jù)其錯誤制度影響法律行為的效力。
三、動機于法律行為的無效——公序良俗的違反
動機因違反公序良俗致使法律行為無效，實質(zhì)是對動機內(nèi)容探查進一步縱深——此處不僅需要考究動機的實體內(nèi)容，更需對其進行理道德的、價值哲學的法律評價和規(guī)制。
動機與公序良俗違背的審查，大陸法系具有精密嚴格的基準：一是法國的“雙重標準說”，即“決定性動機”和“共同動機”違反公序良俗時，法院才予以取消，可見其條件之嚴苛。日本判例中的相應規(guī)制亦效似。而在我國臺灣地區(qū)，遵循“債務本體說”，認為動機不法須業(yè)經(jīng)表意人表示而成為意思表示之內(nèi)容時，始有不法大陸法系均無一例外得對此持審慎態(tài)度，可見現(xiàn)代民法在充分尊重主體意志的同時，有條件得限縮其不良意志的擴張——這種途徑即是公序良俗。
我國并無相關(guān)規(guī)定，而僅僅與民法通則總則中規(guī)定了“公序良俗”原則。但依據(jù)“窮盡規(guī)則方用原則”且在適用規(guī)則極其不公情形，上述原則才得以適用。該條件嚴格限制了動機違反公序良俗時法律行為無效的適用。由是，我國無論是立法還是實際，均應對此有所加強、突破。
結(jié)語
動機于法律行為的影響，集中體現(xiàn)在對其效力上——法律行為生效、可撤銷或無效。依動機的外化、客觀化程度，以此可以排序為“條件”、意思本身、動機本身；相對應的，其對法律行為的效力影響，轉(zhuǎn)化為“附條件”法律行為、動機錯誤的法律行為、動機內(nèi)容違反公序良俗致使法律行為無效的情形。本文從上述三方面對“動機于法律行為的效力影響”展開論述，以期深層解構(gòu)動機于法律行為的作用機理，解讀法律體系和更好適用于實際當中。（作者單位：1中國政法大學；2陜西省西安市豐瑞律師事務所）
參考文獻
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[15] 黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》（碩士學位論文）臺北中興大學，1991年版
注解
① 從心里學定義動機“動機是指推動人從事某種活動，并朝一個方向前進的內(nèi)部動力，是為實現(xiàn)一定目的而行動的原因。動機是個體的內(nèi)在過程，行為是這種內(nèi)在過程的表現(xiàn)”詳見徐厚道：《心理學概論》工業(yè)大學出版社，2003年版第22頁。從法律定義動機“法律行為中的動機是指直接推動民事主體實施法律行為的內(nèi)心起因，是實施法律行為的內(nèi)在驅(qū)動力” 詳見金錦萍：《論法律行為的動機》，華東政法學院學報2005年第4期，第 34.頁。本文采取廣泛意義上的動機。
② 如動機從性質(zhì)判斷，可分為善意、惡意、多重動機、動機無涉（或不論動機）等，民法中善意、惡意動機的規(guī)制，諸如善意取得，善意占有，惡意占有人的損害賠償，惡意無因管理的民事責任等。
③ 轉(zhuǎn)引自黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》（碩士學位論文）臺北中興大學，1991年版第73頁
④ 效果意思即當事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素，存在各家觀點德國學者通常認為意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思的表示行為為五要素構(gòu)成。如拉倫茨在其《德國民法通論》中的意思表示章節(jié)有論述；四要件說代表著主要有臺灣著名民法學家，其認為意思表示由四部分構(gòu)成：目的意思、法效意思、表示行為和表示意思。三要件說諸如大陸著名民法學家，認為意思表示由三部分構(gòu)成：目的意思、法效意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。兩要件說代表人由臺灣著名法學家鄭玉波和李宜琛。如鄭玉波先生認為意思表示的成立可以分為兩大階段。一為意思（內(nèi)部的，主觀的），一為表示（外部的，客觀的）。李宜琛先生認為意思表示僅須具備表示行為及效果意思二種要素即可?？梢姡骷矣^點對于效果意思是意思表示構(gòu)成要素的觀點是無爭議的。
⑤ 要素，是指組成法律行為本質(zhì)的原素，即意思表示；常素是指即使當事人約定，該元素尚存；偶素是指當事人特加于法律行為的條款。有關(guān)“要素”、“常素”、“偶素”，詳見芮沐：《民法法律行為之全部》，中國政法大學2003年版，第76頁；[日]富井政章：《民法原論》，（第一卷），陳海瀛等譯，中國政法大學出版社2003年版，第230頁。
⑥ 孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，載《甘肅社會科學》，2006年第2期。
⑦ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年版第473頁。
⑧ 袁文全，楊天紅：《附條件法律行為中的“條件”及其規(guī)制》，西南大學學報（社會科學版），2010年3月第36卷第2期
⑨ 合同法第45條規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！睂嵸|(zhì)是對動機于法律行為效力影響的解讀之一。
⑩ 王長發(fā)，劉桂華：《論民事法律行為之條件與動機的關(guān)系和判定——從李氏兄弟房屋產(chǎn)權(quán)糾紛案談起》，黑龍江省政法管理干部學院學報.，2001年第4期（總第29期）
佟柔，《民法總則》，法律出版社1987年版，第254頁
所謂動機錯誤，即意思表示緣由的錯誤，是指表意人在其意思形成的過程中，對其決定為某特定內(nèi)容意思表示具有重要性的事實認識不正確的情形王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年版，第112頁
關(guān)于意思表示解釋理論及程式，詳見朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學視域中的司法推理理論》，中國政法大學出版社2004年8月第一版。
拉倫次認為，動機錯誤在意思形成階段就產(chǎn)生了，因此，它破壞的是意思的決策。詳見〔德〕卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》謝懷拭等譯，法律出版社，2002年版第514頁。.
在羅馬法中，次要錯誤大致包括：關(guān)于相對人姓名的錯誤，關(guān)于標的物名稱、數(shù)量、價格的錯誤，單純的動機錯誤，法律上的錯誤。詳見黃右昌：《羅馬法與現(xiàn)代》，.：中國方正出版社，2006年版第249頁；宋曉君：《意思表示錯誤的類型化分析》載于.李大元：《民商法論文精粹》中國法制出版社，2000年版第39頁。
沈達明，梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社，1992年版，第116頁。
如《法國民法典》第1110條規(guī)定：“錯誤僅在涉及契約標的物的本質(zhì)時，始構(gòu)成無效的原因。如錯誤僅涉及當事人一方與之訂約的他方當事人個人時，不成為無效的原因；但他方當事人個人被認為是契約的仁要原因時，不在此限?！?詳見《法國民法典（下）》，羅結(jié)珍譯，法律出版社，2005年第793頁；
“決定性動機”，是指該動機對合同的成立必須起“推動作用”，亦即只有當事人真正引起合同訂立的動機違背公序良俗時，合同才歸于無效。而對于次要動機，法庭是不予考慮的；詳見王立爭：《 通過公序良俗的動機控制：在意思自治與社會利益之間》，甘肅政法學院學報，2008年第 06期，第 145-150頁。
“共同動機”則是指作為原因的動機必須是雙方當事人所共同追求的目的，至于純屬當事人個人的動機則被排除于合同行為之外；詳見王立爭：《 通過公序良俗的動機控制：在意思自治與社會利益之間》，甘肅政法學院學報，2008年第 06期，第 145-150頁
日本民法關(guān)于動機的判例顯示，當事人將違法的動機作為法律行為之內(nèi)容、當事人雙方合謀想加害，于第三人、對方知道一方違法之動機、一方之違法動機與法律行為內(nèi)容不可分割等情況下，法律行為無效。與此相反，在只有當事人一方知道違法動機的情況下以及關(guān)于有價證券買賣時，判例將法律行為判為有效。詳見金錦萍：《論法律行為的動機》，載《華東政法學院學報》，2005年第4期。
關(guān)鍵詞法治形式合理性
緒論
依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實現(xiàn)法治是現(xiàn)代國家治國的根本要求。按照一種較為科學和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實質(zhì)法治。形式法治是一種嚴格要求法律體系形式合理性的法治，而實質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會和人民實質(zhì)上的公平和正義。
目前國外對于形式法治和實質(zhì)法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實現(xiàn)實質(zhì)法治的要求。相比之下，國內(nèi)對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對已有的材料進行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點和論述，并努力提出一些新的觀點。
論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實質(zhì)合理性二、形式合理性與西方法治的進化三、法治的形式合理性要求四、在我國強調(diào)法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國的國情闡明我國強調(diào)法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實質(zhì)合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實質(zhì)合理性進行區(qū)分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個人意志等實體性要素的影響,強調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強調(diào)其外部形式，如一般性、獨立性等，而不涉及它的內(nèi)在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學的概念,哈貝馬斯認為,“合理性意味著對一種政治制度的公認?！盵2]而這種公認又是基于一定的社會公認價值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對社會的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會認為是正當?shù)?同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標準來處理案件；同時法律一般、獨立的性質(zhì)被社會所承認，得到人們的普遍認同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學說匯纂派(即概念法學)的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來的法律類型,它也就是實行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會的法律從近代以來經(jīng)歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規(guī)則進一步細則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運動的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實質(zhì)合理性
實質(zhì)合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂“實質(zhì)的”是指社會根據(jù)道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計的固定法律規(guī)則處理社會問題。[6]對于二者的關(guān)系，實質(zhì)和形式作為相對的概念當然具有統(tǒng)一的一面,實質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實體與形式的關(guān)系中去理解?！盵7]
實質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性,這種法律總的來說是“實質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨立性,在法律規(guī)范與實體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場合傾向于排除實體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實之間因果關(guān)系的判斷；實質(zhì)合理性具有價值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實質(zhì)合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性?！保?］
從韋伯關(guān)于形式合理性與實質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標準可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預。其次是可計算性。法律形式具有客觀標準，一定時期之內(nèi)不會改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗對即將適用的法律有所預計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團體和個人；而法律的實質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強的主觀色彩。一個利益團體不可能把自己的主觀標準強加于所有不同利益集團身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進化
（一）西方法治的發(fā)展歷史
西方法治的進化是一個從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過程，即從強調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_到的實質(zhì)正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實質(zhì)法治。事實上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。
19世紀后期，隨著西方工業(yè)文明的進步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之?！保?］
仔細分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項原則實際上強調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項原則著重提出法律面前人人平等；第三項原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨立原則?？偟膩碚f，這三項原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實上他也沒有提出實質(zhì)公平、正義的概念。
此后，拉茲也提出了形式法治的觀點并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強調(diào)特別法要受一般法原則的指導，最終維護一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應穩(wěn)定、明確和獨立。
法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護個人自由、反對專制特權(quán)，而且提出了進一步的要求，即要求以實質(zhì)法治消除社會不公，實現(xiàn)實質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。
此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實質(zhì)正義目標的追求［14］羅爾斯認為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點實際是要求法律要在實體價值上合理，相當于富勒所說的“法的外在道德”。
（二）當代西方對于形式法治與實質(zhì)法治的爭論
隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學者對其提出了批評和質(zhì)疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達到實體正義的懷疑。
從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關(guān)于法治形式合理性與實質(zhì)合理性的論爭，其實質(zhì)是法律確定性問題的爭論。
例如，概念法學的學者一般認為，法律的實體價值通過民主的立法程序和嚴格的司法監(jiān)督完全可以實現(xiàn)，因此認為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學學者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。
現(xiàn)實主義法學則通過對法律規(guī)則適用過程的實際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實現(xiàn)確定性,這是因為具有獨特個性的法律適用者永遠存在,法律解釋永遠必不可少,事實確定過程總是變化莫測……[18]
至于對形式法治能否達到實體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護個人積極自由方面的討論。
然而，實際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實體價值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的學者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結(jié)，以下幾個方面被認為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關(guān)系參加者活動的普遍原則。更進一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團體、組織、機構(gòu)和個人超脫于法律之外。當然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會因為一人一事而擅加改變，從而為人群建立和保持大致確定的預期，使公民個人和組織機構(gòu)的行為有可預期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進各方利益的社會關(guān)系。
（三）自主性
當法治具有了獨立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實現(xiàn)自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機制上使司法機構(gòu)或法官集團獨立運行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學家集團承擔，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機關(guān)通過民主的立法程序制定的。盡管立法機制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2.司法機構(gòu)獨立運行和行使權(quán)利。即司法機構(gòu)不受行政機構(gòu)和其它政黨、政治團體的操縱和影響。[22]
四、在我國強調(diào)法治形式合理性的意義
（一）當代中國實行形式法治的必然性
近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末、準備開議院、設(shè)審判衙門并實行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實現(xiàn)形式法治的艱難。
在當代西方眾多思想家、法學家提出要通過實質(zhì)法治實現(xiàn)實質(zhì)正義的時候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。
第一，實質(zhì)法治要求運用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實在是一件困難的事情。不同的利益集團對正義和道德的概念不同，導致他們對道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實質(zhì)法治中的福利法的實施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護尊嚴提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預，以及對個體尊嚴的冒犯?！盵23]在我國，目前還不具備實施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。
第三，實質(zhì)法治強調(diào)的是運用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當代中國來說，在形式法治未完備、國家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最后，實行實質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機構(gòu)和司法機構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強、素質(zhì)不高、不受嚴格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。
（二）當代中國實行形式法治的意義
形式法治可以反對專制特權(quán)。封建的君主專制時期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨立的法院代替了作為政治附庸的審判機構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法?？傊?，形式法治對于防止專權(quán)，保護人民權(quán)利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場經(jīng)濟的要求，又反過來促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益?？傊?，形式法治有利于促進市場效率，維護市場主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當代中國具有重要意義。
形式法治有利于維護實體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實體內(nèi)容得以嚴格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實質(zhì)法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。
形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實質(zhì)正義而輕程序正義的價值取向。但是，結(jié)果公正的實質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結(jié)果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴密的機器一樣運行，從而保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預見行為的法律后果的可能性。實體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]
結(jié)論
當代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進不適合國情的東西。
我國的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進行；逐步確立司法獨立的地位，使司法機構(gòu)真正獨立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團體和個人的影響；逐步約束行政機構(gòu)過于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅實的第一步。
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[24]同上
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[26]同上
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關(guān)鍵詞：應用法學；案例教學法；實訓教學法
一、選擇和設(shè)計法學課程教學方法的依據(jù)
第一，首要依據(jù)是法學教育的任務和目的。方法作為途徑和手段，首先應當服務于其目的。法學教育是精英教育，它不僅要為法律職業(yè)培養(yǎng)后備力量，也要面向全社會培養(yǎng)法治國家的建設(shè)者和管理者，培養(yǎng)各行各業(yè)所需要的法律人才。專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)是法學教育的中心任務，就法學教育來說，其素質(zhì)教育包括三個方面：一是法律素質(zhì)。包括法律思維能力，特別是準確掌握法律術(shù)語，正確把握法律命題的能力；法律評論和創(chuàng)新能力；法律表達能力；對法律事實的探知能力；運用法律處理案件的能力；二是文化素質(zhì)。法學教育要加強外語和計算機技能培養(yǎng)，加強經(jīng)濟學、管理學、社會學、政治學、環(huán)境學、生物學等跨學科的知識和理論教育；三是法律職業(yè)倫理的教育。要提高法律人才的道德素養(yǎng)和公共責任心，使法學學生在受教育階段就牢固樹立權(quán)利和義務觀念、民主和法治觀念、公正和效率觀念、理性與寬容精神等。
第二，教學內(nèi)容。方法屬于形式，內(nèi)容決定形式，形式為內(nèi)容服務。法學在其長期的發(fā)展過程中，形成了一整套包括法律思想、學術(shù)流派、價值標準在內(nèi)的法律知識體系，以及高度專業(yè)化的法律思維、法律意識、法律語言、法律方法、法律推理、法律倫理等等。這就要求法學教育在方法上應當注重實用性。中國法學教育過去對應用教育重視不夠，大部分法學教育資源被用于發(fā)展基礎(chǔ)教育，這與美國等發(fā)達國家的法學教育剛好相反。為此，我們在法學教學內(nèi)容上應當加強法學的應用性教育，加強法律專業(yè)應用型人才的培養(yǎng)。所以，就相應的教學方法而言，在教授實體法內(nèi)容時應注重選用案例法和模擬法，在教授程序法內(nèi)容時則要注重講授法和討論法的使用。不同的內(nèi)容適用不同的方法。即使在同一門課的教學過程中，也應當依據(jù)每一次課教學內(nèi)容和目的的不同，在教學方法上做必要的調(diào)整。
第三，學生狀況。在教學過程中，雖然教師是主導，但學生是主體，教師的“導”完全是為了學生的學，教師的“教”只有通過學生的學才能起作用。所以，任何學科和課程的教學方法都必須適合學生的需要，這是共性。無論是法學教育，還是其他教育，都應當確立“學生本位”理念。作為老師應當把教育當做服務行業(yè)來看待，都應當確認，教師是服務者，學生是教師的服務對象。而在事實上，我們一些高校教師，包括法學教師往往在一定程度上成了“主導兼主體”，學生成了被動的、單純的“受體”。教師沒有“學生為本”的觀念更新，是很難在教學上漸入佳境的。關(guān)于了解學生的途徑，教師可以通過座談會、平時師生交談、師師交流、聽課評課、意見反饋等途徑了解學生的學習、思想、生活、志趣以及希望和要求等狀況，然后因材施教。
第四，其他微觀方面的依據(jù)，例如學生人數(shù)和教學空間。我們法學專業(yè)生源較廣、在校生人數(shù)較多，上課時可能有一兩個班的小班課，也可能是若干個班的大班課和階梯教室的合班課。教室越大，人數(shù)越多，越難于使用模擬法、討論法等較激趣的方法。對此，教師可以加強講演法、案例法的使用，著重從教學內(nèi)容和表達上去吸引學生。再如教學時間。方法隨時間、地點而轉(zhuǎn)移。一周或一天內(nèi)的不同時間會使師生的體力、智力因素，尤其是非智力因素有著不同的狀態(tài)。一般而言，第一節(jié)課，或者上午，或者周一、周二時，師生的狀態(tài)較積極，而最后一節(jié)課，或者下午，或者周五時，師生的狀態(tài)較倦怠。所以，同一教法在不同教學時間的效果會有所不同，不同的上課時間要求教師在教法上有相應的微調(diào)。當學生處于上述積極狀態(tài)的時間段時，教師可多使用信息容量較大、要求學生聽、思、記較多的教法。反之，在學生容易倦怠的教學時間中，多使用一些較生動、活潑、激趣的教法或技巧。
二、應用法學教學方法的選擇和設(shè)計
(一)案例教學法
案例法的主線是教師通過實際案例的分析討論來指導學生去理解法律理論和原則。由于課堂教學時間有限，所以在應用該法時，教師應首先選取一定數(shù)量的有代表性、有相應難度的教學案例打印成冊，提前發(fā)給學生。要求學生在課前對案例資料認真閱讀、分析并作出判斷。必要時還應要求學生去獨自查閱更多的資料，而教師則負責提供參考文獻目錄和出處。選取案例的途徑要拓寬，既可以從“焦點訪談”、“今日說法”、“現(xiàn)在開庭”中選擇，也可以從《法制日報》、《文摘報》中選擇。案例編寫中提出問題這一步非常關(guān)鍵，這關(guān)系其利用價值大小的問題。所以，從何種角度評價并提問，必須既要集中抓典型側(cè)面，又要綜合考慮，從深層次、多方面挖掘。案例教學法離不開教師的講解，但是應當精講多練，教師要精心提煉和設(shè)計必須講授的理論內(nèi)容，以騰出足夠的教學時間給師生研討案例。另外，還要注重貫穿啟發(fā)式精神。在案例法教學活動中，教師扮演的是經(jīng)驗豐富的“引導者”角色，教師應當給學生足夠的自由發(fā)揮的空間，不輕易地就某一問題下結(jié)論，而是通過各種巧妙的設(shè)問、提問、討論等去幫助學生培養(yǎng)主動探索的精神和能力。
那么，案例教學如何進行呢?教師在課堂上講述一定的法學原理根據(jù)需要采用虛構(gòu)或真實的案例，展示了法官根據(jù)這些案例所作的各種判決來反映各種法理學流派的特點，讓學生們可以了解，法官是如何根據(jù)他對法律的本質(zhì)和目的認識以及對法律制度的認識來參與法律程序的。同時，為了做到公正的判決，法官是如何解決他們所面臨的難題的。根據(jù)這些虛構(gòu)或真實的簡要案件事實讓學生將扮演律師和法官，根據(jù)他自己對法律的理解，以及他所學到的法律知識和法學理論(如民法、刑法、合同法、公司法等)對此作出判斷和裁決。教師將根據(jù)學生的回答，指出學生在運用法律推理時出現(xiàn)的錯誤和法律知識上的缺陷，引導學生對法律問題進行深入思考。
(二)模擬教學法
“訓練學生能力需要教師講，但主要是在教師指導下靠學生自己去學習?！狈▽W教育要注重應用性教育，要大力培養(yǎng)法科學生的動腦、動手、動口能力，“模擬教學”在這方面大有用武之地。模擬教學方法包括模擬律師辦案、模擬法庭審判、模擬檢察、模擬公安辦案、模擬法律咨詢、模擬非訟實務等。該法有很強的綜合性，往往同時涉及若干課程內(nèi)容的應用，從而要求教師必須做好指導工作。以模擬法庭教學為例，首先要精選難度適中，貼近生活，不涉及過多專門知識的案例，事先把盡可能詳細的案情資料和有關(guān)法規(guī)打印出來交給參加模擬法庭的學生，以使他們事先做準備，同時也要求他們到圖書館和網(wǎng)上去查找更多資料。教師事先應當有針對性地對開庭程序及注意問題做重點講解，并組織學生到法院旁聽庭審，實地觀摩。在模擬法庭開庭過程中，除非迫不得已，教師不要打斷學生的進程，而是要做好看、聽、記的工作，以便在開庭結(jié)束后做好總結(jié)講評，幫助學生逐步提高。
(三)讀書指導法、課堂討論法
該法有助于學生學習的積極性、主動性和創(chuàng)造性，使學生在自由討論、激烈爭辯的氛圍中求得共識，獲得新知。它還能培養(yǎng)學生分析和解決問題的能力，鍛煉獨立思考和求異思維的能力，而這些能力都是法學專業(yè)的學生在其學習和未來工作中非常需要的。討論內(nèi)容可以是法理，也可以是案例等。為了保證效果，教師在討論前應精選討論題目，并要求學生先行準備，寫出發(fā)言提綱。在討論中，教師要做好控制和引導工作，使討論圍繞中心議題展開并逐步深入，使學生積極參與進來。討論完之后，教師要做好歸納總結(jié)，畫龍點睛，使學生的認識得以升華。該法的具體應用形式可以是全堂、半堂、十分鐘、五分鐘討論；可以全班、分組、前后桌討論；可以課上、課下討論：可以課前準備、當堂準備、無準備討論；可以先講解后討論、先討論后總結(jié)；可以適用于舊課或新課?？傊?，不拘一格，以課堂效果兼教學效果雙佳為取舍標準。
(四)師生對話法
指課堂上師生間問答式的口頭交流。“學起于思，思源于疑。”該法不同于簡單的課堂提問，而是教師就教學中的重點和難點問題引導學生積極思考，主動參與，雙向交流，教學相長。這也是法學教師必不可少的教法。該法可分為問答式和誘導式。問答式主要適用于復習鞏固學過的知識，了解學生學習狀況，以溫故知新。誘導式是為了啟發(fā)學生思考，進而理解掌握新知識。所以，誘導提問時應符合學生的知識和認識水平，循序漸進，由淺入深，由易到難。另外，備課時對所提問題要有所準備，不能上課時跟著感覺走，隨心所欲地問。提問的形式要靈活多樣。如以舊帶新式提問、案例引發(fā)式提問、反面設(shè)疑式提問、比較區(qū)別式提問等。
(五)實訓教學法
法學是一門應用性較強的學科，必要的實訓有助于學生加深對知識的理解。在實訓教學法中，可利用法院、檢察院、律師事務所為更多的學生提供經(jīng)常性的實習場所，按制定的教學計劃進行定期固定的各項法律業(yè)務的專業(yè)實習即學生在法律援助中心、法律事務所進行義務法律咨詢，在校外實習基地法院、檢察院參加具體辦案，使學生在學習過程中就能夠有親自處理各種法律事務的機會，使學生既增強對法律的感性認識，又鍛煉處理法律實務的能力，以培養(yǎng)他們的社會責任感。
此外，也要加強對學生口才與寫作的培養(yǎng)。因為從事基層法律工作，對口才的要求很高，學生不僅要掌握法律理論和實踐知識，還要有雄辯的口才，才能在法庭辯論和日常法律服務工作中取得優(yōu)勢。書面寫作能力也是法律工作者必須具備的素質(zhì)之一。所以，口才的鍛煉和寫作的培養(yǎng)是非常重要的。定期安排學生寫專業(yè)論文，然后課上互相交流，采取一方闡述，一方提問的方式，通過這種論文方式，學生不僅可以加深掌握相關(guān)的法律專業(yè)知識，還可以提高自己的寫作和口才能力。提高寫作和交流能力還可通過其他方式，如就某一專題進行討論交流，或辯論、演講等方式。
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這種評價標準是工具主義程序理論對法律程序是否正當?shù)脑u價標準。這種評價標準的特點是利用外來的參照物來評價法律程序的正當性。
工具主義程序理論認為，法律程序不是作為獨立的和自治的實體而存在的。它本身不是目的，而是可以實現(xiàn)某種外在目的的手段和工具，而且它只有在對于實現(xiàn)上述目的有用或有效時才有存在的意義和價值。這種外在的目的和手段主要是指實體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴重危害社會的行為，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確目的就在于確保上述刑法目的的實現(xiàn)。就工具性程序價值理論的評價標準而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一，如果法律程序只是實現(xiàn)實體法目的的手段和工具，那么在追求實體真實的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個標準成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依據(jù)。這在現(xiàn)代民主社會中是不可想象的。第二，認為法律程序僅僅是實現(xiàn)實體法目的的工具反過來會損害實體法目的的實現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會大量出現(xiàn)。由于任何一個公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟的被告人，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對某個具體的案件而言，這似乎達到了實體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。
二、根據(jù)法律程序進行判斷
這種評價標準認為，評價法律程序的惟一價值標準是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實現(xiàn)某種外在目的的有用性。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個人的尊嚴是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下幾個方面的內(nèi)容：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運行情況；第三，程序的主持人中立；第四，聽取雙方當事人的意見；第五，法律程序的運行結(jié)果具有排它性。
程序參與人的人格尊嚴標準由如下幾個方面組成：第一，當事人在程序運行過程中的行為對程序運行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影響；第二，雙方當事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運行過程中把人作為目的而不是當成手段；第四，在程序運行的過程中必須注意保護當事人的隱私。
就這種評價標準而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運行結(jié)果，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力。其次。法律程序的運行結(jié)果要受到其他社會因素的制約，因此法律程序本身是無法充分保證其運行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平的，那么法律程序的運行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長期容忍一項總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。
三、以程序正義為標準進行判斷
日本學者谷口安平教授認為程序正義就是判斷法律程序正當與否的標準口](。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個主要特征：第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，有實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑，比如說，幾個人為了平分一個蘋果，讓負責分蘋果的人最后一個拿蘋果就是完善的程序正義的例子“平分”是評價的獨立標準，“分蘋果的人最后一個拿蘋果”是實現(xiàn)平分的正確途徑，但是，現(xiàn)實生活遠比分蘋果復雜，因此，完善的程序正義是相當罕見的。不完善的程序正義有兩個主要特征；第一，存在一個判斷結(jié)果是否正確的獨立標準；第二，不存在或是無法找到實現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評價審判結(jié)果公平與否的客觀標準(維護社會的公平與正義，使犯罪人得到應有的處罰)，但很難找到能完全實現(xiàn)這個結(jié)果的有效途徑，因為時光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當時的現(xiàn)場，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場。不完善的程序正義在現(xiàn)實生活中是大量存在的，因為實現(xiàn)正義與公平是任何一個社會的整體的道德訴求，但是，實現(xiàn)社會正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險，即它有可能掉人工具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當與否的標準。
純粹的程序正義也有兩個主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨立的標準；第二，存在某種程序，只要按照這個程序運行，不管出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們在購買體育彩票時，只要搖獎的過程中不存在舞弊的情況，不管結(jié)果如何，它都是正義的。
純粹的程序正義的巨大實踐優(yōu)點就在于：在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個人在不斷改變著的相對地位。[4](由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應該是指純粹的程序正義。
以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當?shù)臉藴视幸欢ǖ暮侠硇裕驗樵凇白鳛楣降恼x”的前提下，所有的社會制度與社會結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當然也符合正義與公平的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè)：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當與否的標準，事實上只能是一種理論假設(shè)。
四、根據(jù)法律程序的要素進行判斷
法律程序作為人類法律活動的產(chǎn)物，它確實存在一個由誰制定，為誰服務的問題。也就是說，法律程序確實存在與一般的社會道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當?shù)哪?筆者認為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對法律程序的各個要素的具體分析來進行判斷。
1．正當?shù)姆沙绦蛑黧w
程序主體是指在法律程序的運行過程中，依法享有權(quán)利并承擔義務的人。而所謂的“正當”則體現(xiàn)在如下幾個方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力，即任何程序主體都不能享有獨斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對立面的設(shè)置。從一般意義而言，人們總是因為某種利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當事人之間應該是互相對立的。第三，必須存在獨立的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評價當事人的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。
2．正當?shù)闹黧w行為
主體行為的正當性主要體現(xiàn)在如下幾個方面
第一，法律程序的主體能夠依法獨立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當性的體現(xiàn)，同時也是追究不正當行使自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運行過程中，每一個參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔法律上的責任。這包括兩個方面，一是合法行為必須得到保護，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。
3．正確的行為時序
行為在時間和空間上的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確的行為時序主要有如下幾個要求。第一，行為的時序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證，就違反了正確的時序。這種行為不但不會產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔相應的法律責任。例如，如果美國的警察在抓捕犯罪嫌疑人時，如果沒有遵循“米蘭達規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對案件的審理必須按照“先審后判”的時序進行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運行的各個環(huán)節(jié)之間必須有合理的時間間隔。這個時間間隔主要是給程序主體在每一個環(huán)節(jié)開始前都有一個主張自己合法權(quán)利的合理時間。
4．正當?shù)某绦蜻\行規(guī)則
合理合法的運行規(guī)則是體現(xiàn)正當法律程序的正當性的主要指標之一，它也是產(chǎn)生正當?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會中，正當?shù)某绦蜻\行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等。回避規(guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對案件的審理必須公開地在法庭進行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過當事人的公開質(zhì)證；允許其他社會公眾旁聽，等等。
5．正當?shù)某绦蚪Y(jié)果
一般而言，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個或某些問題，因此，法律程序的運行必須有一個明確的結(jié)果。但是，這里的“正當?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個結(jié)果是嚴格地遵循正當?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果，具有合法性。第二，這個結(jié)果是經(jīng)過嚴格并且嚴密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個結(jié)果與客觀事實不符，那也是由于不可克服的客觀原因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴格地遵守，據(jù)以定案的法律事實已經(jīng)證據(jù)確鑿，法官也在嚴謹?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實，因為法官定案的根據(jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實和法律的明文規(guī)定，而法律事實與客觀事實完全是兩個不同的概念由于人們不可能回復到過去的時空現(xiàn)場，因此，所有的科學實驗與論證都只是對過去事實的一種模仿與猜測，都有可能出現(xiàn)錯誤。
與其他判斷標準相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序的正當性，有其自身的優(yōu)勢。首先，正當?shù)某绦蛑黧w是判斷法律程序正當與否的前提。我們只能在一個法治比較健全的民主社會里來討論法律程序的正當性問題。只有在法治社會中，才會存在正當?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當與否的關(guān)鍵。正當?shù)闹黧w行為還必須有正當?shù)男袨?，否則法律程序也會失去正當性。再次，正當?shù)臅r序與正當?shù)倪\行規(guī)則是實現(xiàn)正當?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正當性必須要被公眾所認可，這既是法律程序符合一般社會道德水平的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當?shù)姆沙绦虻纳鐣饔玫年P(guān)鍵。最后，正當?shù)某绦蜻\行結(jié)果是正當?shù)姆沙绦蜻\行下來的必然的結(jié)果。這個結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是由于整個運行過程所具有的合法性、合理性，它也會被公眾所接受和認可。
參考文獻：
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論文關(guān)鍵詞：德育；職業(yè)；素養(yǎng)；教育
當前，大力發(fā)展職業(yè)教育的內(nèi)涵重點在于對學生的道德教育和職業(yè)精神的培養(yǎng)，在于提升我國一線人才的職業(yè)精神和整體素質(zhì)。從一定意義上講，職業(yè)教育就是職業(yè)素養(yǎng)教育。那么，中等職業(yè)教育德育課程如何在職業(yè)文化素養(yǎng)教育方面發(fā)揮自身作用，成為德育工作者迫切回答的問題。
一、中等職業(yè)教育德育課程特色及強化重點
職業(yè)素質(zhì)是勞動者勝任某一職業(yè)所必須具備的綜合素質(zhì)。主要包括職業(yè)意識、職業(yè)道德、職業(yè)能力等?！耙跃蜆I(yè)為導向”的職業(yè)教育，著眼于被教育者職業(yè)綜合素質(zhì)的提高。是根據(jù)市場和崗位需求，以取得上崗資格為目的的教育。中等職業(yè)德育課程與普通高中德育課相比，雖然內(nèi)容層次相近，但因面臨學生就業(yè)，具有鮮明的職業(yè)特色。中等職業(yè)德育課程除了具有思想政治教育和提升個人品德的德育功能外，更應具有職業(yè)意識、職業(yè)道德等職業(yè)文化素養(yǎng)教育的功能。職業(yè)學校對學生的培養(yǎng)，顯性的職業(yè)技能固然重要，但隱性的職業(yè)道德、職業(yè)意識、職業(yè)行為更是重點和難點，這是職業(yè)教育的本質(zhì)內(nèi)涵，也是德育課程強化的重點。
勞動者的職業(yè)道德、職業(yè)意識、職業(yè)行為，怎樣才算合格？從國民和勞動者素質(zhì)的視角去看，教育部職教研究所副所長余祖光界定如下：“合格公民的意識與行為規(guī)范，合格勞動者的意識與行為規(guī)范，合格企業(yè)法人的意識與行為規(guī)范，環(huán)境生態(tài)意識與行為規(guī)范，多元文化理解與行為規(guī)范等就是以社會主義‘尊重勞動’、‘依靠科學技術(shù)’、‘誠信敬業(yè)’、‘主張公平正義’等核心價值觀念主導的社會生產(chǎn)、生活方式?！彼€說，“一線勞動者如果沒有工業(yè)文化素養(yǎng)，缺乏職業(yè)自尊心，產(chǎn)品、服務質(zhì)量就沒有保障，假冒偽劣就無法禁絕；企業(yè)主、公務員文化素養(yǎng)低下，真正的工業(yè)化就不可能實現(xiàn)。”
縱觀社會上出現(xiàn)的觸目驚心的毒奶粉、瘦肉精、染色饅頭等食品安全事件，說明當前職業(yè)教育的弱項是學生職業(yè)文化素養(yǎng)的培養(yǎng)。這正是德育課程應強化的重點。
二、中等職業(yè)德育課程給力職業(yè)文化素養(yǎng)教育的幾個問題
中等職業(yè)德育課程如何發(fā)揮課程優(yōu)勢，培育學生的職業(yè)文化素養(yǎng)？筆者認為需要解決以下幾個問題。
（一）按照職業(yè)需求和專業(yè)特點改進教學內(nèi)容。
1.統(tǒng)整德育內(nèi)容，實現(xiàn)雙元素結(jié)合。從德育課程的內(nèi)容著手，挖掘教材的德育元素和職業(yè)性元素；同時，走訪相關(guān)企業(yè)、深入實訓基地，了解其生產(chǎn)流程、企業(yè)文化、業(yè)務范圍、典型案例等，編輯整理成德育素材，豐富教學內(nèi)容?？偨Y(jié)行業(yè)、企業(yè)優(yōu)秀文化，并將優(yōu)秀企業(yè)文化融入校園文化，形成具有行業(yè)、企業(yè)特色的校園文化、系部文化、專業(yè)文化等。建立校級德育資源庫。將具有行業(yè)企業(yè)特色的校園文化作為德育資源，融入德育課堂，實現(xiàn)德育元素與企業(yè)文化元素的雙元素結(jié)合。將企業(yè)文化追求潮流、創(chuàng)造先進、領(lǐng)導行業(yè)的理念融入德育課堂，優(yōu)化學生對企業(yè)、對社會的認識結(jié)構(gòu)，增強對職業(yè)精神、職業(yè)道德、職業(yè)素質(zhì)的基本了解，幫助學生樹立職業(yè)理想，為學生的成功就業(yè)構(gòu)筑橋梁。
2.對國家統(tǒng)編教材進行校本化、專業(yè)化處理。按照教育部的教材政策，德育課教材的開發(fā)屬于國家行為，學校不得自編德育教材。但是，由于區(qū)域性差異、學校文化的差異、專業(yè)的差異、學生思想和行為的差異等，需要教師在準確理解和把握國家教材內(nèi)容的基礎(chǔ)上，必須有效地進行校本化、專業(yè)化處理。更多地選取社會生產(chǎn)和生活中的案例，由學生觀察、分析這些實例，更多、更早地感受或體驗職業(yè)工作領(lǐng)域的實際問題和社會問題，培養(yǎng)學生具有社會生產(chǎn)與生活需要的態(tài)度和價值觀，從而提升學生的職業(yè)文化素質(zhì)。
職業(yè)教育涉及的不同專業(yè)，有著不同的職業(yè)特征、職業(yè)紀律和職業(yè)行為。職業(yè)教育的質(zhì)量特色除了技能以外，更重要的就是學生的職業(yè)道德特色和行為規(guī)范特色。因此，德育課程強調(diào)專業(yè)特色，不能泛泛要求，否則，培養(yǎng)出來的學生就缺乏競爭力。
（二）德育課程要適應學生的身心特點。與普通學校相比，中等職業(yè)學校的教育對象具有特殊性。他們基本上是以應試和升學為主要目的的教育環(huán)境里的“失敗者”，文化基礎(chǔ)相對薄弱，缺乏良好的學習習慣，極易出現(xiàn)一些心理和行為上的偏差，一些學生上網(wǎng)玩游戲、吸煙、酗酒等，忘卻了生活的目標，迷失了前進的方向。如果繼續(xù)沿用他們?nèi)狈εd趣的傳統(tǒng)的德育課程教學模式，很大程度上會影響到育人的效果。
（三）德育課程要著力體現(xiàn)德育功能。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，單純的技能型人才不能適應各行各業(yè)對從業(yè)人員道德素養(yǎng)的要求。因此，中等職業(yè)學校的德育課程不能只是作為一門課程來講，而是要通過德育使學生在職業(yè)道德、文化素質(zhì)、核心價值觀形成方面受益，努力把學生培養(yǎng)成符合社會和行業(yè)要求的具有綜合職業(yè)能力和文化素養(yǎng)的應用型人才。因此德育課不是教完了課、考完了試就能起到作用的，需要通過課堂把德育的內(nèi)容、思想和要求，真正融入學生頭腦之中，并轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的行為。使學生既有技能同時又德智體美全面發(fā)展。
（四）德育教學模式、教學方法體現(xiàn)實踐性。德育的本質(zhì)是實踐的，德育教學模式應以適應職業(yè)崗位需求為導向，加強實踐教學，創(chuàng)設(shè)體現(xiàn)具有職業(yè)教育特色的德育實踐教學環(huán)境。
以工作過程為導向的專業(yè)課程的改革理念也為德育課教學模式改革提供了借鑒和參考。工作過程系統(tǒng)化課程的設(shè)計是以典型的職業(yè)工作任務為基點的，教學過程強調(diào)理論與實踐的一體化、學習情境與工作情景的統(tǒng)一以及行動導向的教學方式等。充分體現(xiàn)了職業(yè)能力的成長規(guī)律。德育課程改革怎樣走出一條特色之路？筆者認為，其教學模式和教學方法一定要體現(xiàn)實踐性。但并非一刀切，徹底否定傳統(tǒng)的教學模式。一切以是否有利于學生個人品德和職業(yè)文化素養(yǎng)的形成為標準。
選擇適宜的德育課程教材內(nèi)容，在挖掘整理德育元素和企業(yè)文化元素的基礎(chǔ)上，第一步，根據(jù)教學目標，設(shè)計學習主題（根據(jù)需要可多可少）。第二步，列出解決主題涉及的問題。學生分小組解決不同主題或同一主題下的不同問題。在解決主題涉及的問題時，學生遇到所需要的理論知識、歷史知識、法律條文和行為規(guī)范等，向老師求教。第三步，教師引導并幫助學生尋找需要的知識。此時，學生帶著問題走進課堂，與教師共同探討和交流，教師真正融入學生的學習之中，學生把教師視為引導者和共同的學習者，成為不可或缺的學習要素。第四步，學生在老師的指導下，運用知識解決問題。通過設(shè)計學習情境、尋找有關(guān)知識、解答有關(guān)問題。教師組織實施案例教學、場景教學、模擬崗位教學等，讓學生做出判斷和選擇來實現(xiàn)職業(yè)道德和綜合能力的培養(yǎng)。學生既學習了知識，又提高了解決實際問題的能力。
[作者簡介] 李敘明（1979—），男，河南固始人，湖南師范大學道德文化研究中心博士研究生.研究方向：法倫理學，法哲學.
[摘要] 法官自由裁量權(quán)的行使充分體現(xiàn)了道德判斷與倫理選擇，因此有必要從倫理的視角對其進行考量和審視。法官的自由裁量權(quán)具有價值取向性、倫理自主性、主觀能動性、自由有限性等倫理屬性，以相對現(xiàn)實主義、司法能動主義和實現(xiàn)個案正義為其存在的倫理依據(jù)，其運行應當遵循彰顯司法正義、彰顯司法良知、講求司法公信、符合公序良俗等倫理限度。
[關(guān)鍵詞] 法官；自由裁量權(quán)；倫理屬性；倫理依據(jù)；倫理規(guī)制
[中圖分類號] D926.2[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）05—0111—05
法官的自由裁量權(quán)雖非法律明確賦予，但因其在司法實踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關(guān)涉司法公信和公正問題而成為理論界關(guān)注的熱點。黨的十提出了到2020年實現(xiàn)法治化的目標，并將司法公信力建設(shè)提升到黨和國家工作全局的戰(zhàn)略高度。在此背景下，有必要進一步深化法官自由裁量權(quán)的理論研究，促進司法公信力不斷提高、司法公正逐步實現(xiàn)。但是梳理現(xiàn)有的研究成果，大多是從法理學、部門法學和社會學的角度對法官自由裁量權(quán)存在的必然性以及規(guī)制的必要性而展開的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關(guān)注，因此有必要從倫理的視角來審視法官自由裁量權(quán)，以期更加理性地認識并規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。
一法官自由裁量權(quán)的倫理屬性
自由裁量權(quán)伴隨著司法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但直到20世紀才為西方法學家發(fā)展為一種重要理論。關(guān)于自由裁量權(quán)的內(nèi)涵，不同流派的學者有著不同的闡釋。英國法學家戴維·M·沃克認為，“自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當時情況下應是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)利或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)利?！盵1]美國法學教授約翰·亨利·梅里曼認為：“審判上的自由權(quán)，是指能夠根據(jù)案件事實決定其法律后果，為了實現(xiàn)真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會的變化?！盵2]最高法院副院長江必新認為：“司法自由裁量權(quán)是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認識、經(jīng)驗、態(tài)度、價值觀以及對法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權(quán)力?！?[3]從以上界定可以看出，自由裁量權(quán)具有以下倫理內(nèi)容：一是自由裁量的過程是一個價值選擇的過程；二是這個過程需憑借道德良知和審判經(jīng)驗；三是這一過程要運用司法邏輯和理性思維進行推理；四是它以實現(xiàn)公平正義為皈依。由此，筆者認為，從倫理學的意義上看，自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)自己對立法目的和法律原則的理解，在法律規(guī)范的框架內(nèi)，憑借道德良知和審判經(jīng)驗，運用司法邏輯和理性思維，認定案件事實，選擇至善的裁決結(jié)果，以實現(xiàn)公平正義的價值選擇的過程和權(quán)力。具體而言，法官自由裁量權(quán)具有以下倫理屬性：
（一）價值取向性
自由裁量權(quán)行使的過程即是法官根據(jù)公平正義的原則對案件證據(jù)進行判斷，并作出體現(xiàn)立法精神、符合倫理道德的裁決的過程，無不包含法官的道德訴求和價值判斷。在任何一個案件中，法官根據(jù)案件事實和證據(jù)，對當事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對”與“錯”、“曲”與“直”的評價，進而作出事實認定和裁決結(jié)果，其中無不彰顯法官的道德認同和價值標準。當然，既然具有價值取向性，不同法官在同一案件中的價值取向不同，行使自由裁量權(quán)的結(jié)果可能就會不同。裁量權(quán)既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過于寬泛，就會導致司法權(quán)力的濫用，不僅會破壞形式正義的價值取向，而且實質(zhì)正義也難以實現(xiàn)；倘若過于狹隘，雖然維持了形式正義的價值取向，但卻難以實現(xiàn)實質(zhì)正義。[4]因此，有必要對自由裁量權(quán)進行規(guī)制，促進法官在使用自由裁量權(quán)的過程中，做出向“善”的價值選擇，實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。
（二）倫理自主性
司法活動絕非道德無涉的領(lǐng)域，法官自由裁量權(quán)的使用其實就是道德判斷和倫理選擇的過程。為了保證自由裁量權(quán)的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨立地審判案件。也就是說，法官不屈服于任何權(quán)威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨立地、自由地認定案件事實、適用法律、裁決爭端。在理想的狀態(tài)下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價值認同和道德標準，運用自由裁量權(quán)和自由心證，在法律的框架內(nèi)調(diào)整、平衡當事人之間的利益關(guān)系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅定的法律信仰、獨立與中立的職業(yè)品格、公共權(quán)力觀念和守護正義職責和義務等自我意識。[5]若法官沒有自我意識和倫理自主，自由裁量權(quán)也就失去了倫理基礎(chǔ)，個案正義也就無從談起。
湖南大學學報（ 社 會 科 學 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制研究
（三）主觀能動性
柏拉圖曾說：“法律絕不可能一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每一個成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定?！盵6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對于司法者來說，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發(fā)揮法官的主觀能動性，把法官作為司法中最活躍、最關(guān)鍵的因素，使法官在秉承一定法律價值、遵循一定法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動的司法活動，理性地作出裁決，促進正義的實現(xiàn)和法律不斷發(fā)展，推動社會政治、經(jīng)濟、文化等的變革和發(fā)展。由此可見，法官的主觀能動性對于法律條文的靈活適用以及司法正義的實現(xiàn)，發(fā)揮著重要作用。當然，法官在發(fā)揮主觀能動性行使自由裁量權(quán)時，必須謹守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動性的正確方向。
（四）自由有限性
如同人的自由是相對的而不是絕對的一樣，法官自由裁量權(quán)的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權(quán)的內(nèi)涵上說，它要受到正當性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實現(xiàn)正義為目的并確保解決結(jié)果的公正；從自由裁量權(quán)的外延上說，它要受到合法性、平等性、中立性、公開性等原則的限制，確保自由裁量權(quán)的行使符合規(guī)則要求和程序正義。也就是說，法官自由裁量權(quán)必須基于證據(jù)和案件事實、依照法律規(guī)定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時，自由裁量權(quán)作為一種司法權(quán)，存在被濫用的可能和傾向。“所有的自由裁量權(quán)都有可能被濫用”[7]，自由裁量權(quán)的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當?shù)睦碛伞?，所以要對自由裁量?quán)給予嚴格而又合理適度的規(guī)制。
二法官自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)
自由裁量權(quán)不是一種法定的權(quán)力，而司法實踐中法官又經(jīng)常行使自由裁量權(quán)，那么就需要分析自由裁量權(quán)存在的合理性，探究自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)。
（一）從絕對理性主義到相對現(xiàn)實主義
源于16世紀的絕對主義思潮在17、18世紀達到鼎盛期。在當時的哲學家們看來，人的主觀能動性和認識能力是無限的、至上的，對客觀世界的認識無所不能。哲學上的絕對主義認識論極大地影響了大陸法系國家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實、系統(tǒng)，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據(jù)，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對人類的過去、現(xiàn)在和未來具有完全的認識能力，能夠考慮到將來可能發(fā)生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導思想下，法官只需按照法律條文的明文規(guī)定裁決案件即可，無需也不應享有自由裁量權(quán)。
19世紀起源于法國的現(xiàn)實主義運動，在哲學領(lǐng)域表現(xiàn)為擯棄對理性的絕對尊崇，更多地關(guān)注心靈和理性之外的生活實際，出現(xiàn)了相對現(xiàn)實主義的思潮，認為人類理性并非是完全絕對的、普世的，而是相對的、有限的。按照相對現(xiàn)實主義者的觀點，由于人類生活精彩復雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬象、能夠規(guī)范人們所有行為的完美無缺的法典。[9]特別是20世紀以來，世界的政治、經(jīng)濟與文化發(fā)生了巨大變化，法律規(guī)范的滯后性日益明顯，法官不得不創(chuàng)造性地解釋和補充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實現(xiàn)司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權(quán)，從而消餌法律規(guī)范的僵硬與現(xiàn)實生活的靈活性之間的矛盾。
（二）從司法工具主義到司法能動主義
在司法工具論者看來，法官就是一部執(zhí)法機器，主要職責在于機械適用嚴謹周密的制定法和判例，進行大前提、小前提和結(jié)論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術(shù)開發(fā)司法軟件，輸入案件事實便得出審判結(jié)果，無需法官的價值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權(quán)的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認法官的獨立人格，進而否認自由裁量權(quán)的存在價值，極大地挫傷了法官得主觀能動性，使法官喪失了獨立意識和追求公平正義的原動力，違反了人的本質(zhì)屬性和司法的科學規(guī)律。
歷史具有不可溯性，我們無法還原歷史案件的本來面目。在司法實踐中，法官無法復制客觀事實，而只能根據(jù)證據(jù)得出的案件事實進行裁判。正如美國法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗?！盵10]為了盡量使案件事實和客觀事實保持一致，得出公正的裁決結(jié)果，需要法官運用審判經(jīng)驗和道德良知，對證據(jù)進行分析認證以確定案件事實，這就需要法官行使自由裁量權(quán)來彌補法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實現(xiàn)司法的宗旨和目的。
（三）從普遍正義到個別正義
正義是人類社會永恒的價值訴求，但正義在不同領(lǐng)域有著不同的內(nèi)涵和形式。就指向?qū)ο蠖?，正義可以分為普遍正義和個別正義，普遍正義指向社會全體成員，體現(xiàn)平等、自由和公正的普世價值；個別正義指向個案，確保案件程序和實體公正，讓案件當事人感受到公平正義。在法學領(lǐng)域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標，但正義之于立法和司法的宗旨和任務并不完全相同。對于立法來說，其追求的是普遍正義，主要任務是對社會利益的衡量和分配，并據(jù)此確定公民的權(quán)利義務；對于司法而言，其追求的是個案正義，主要任務是對個案作出公平、公正的裁決。
立法和司法永遠存在著現(xiàn)實的、無法消弭的差距，甚至會造成普遍正義和個案正義的沖突。正如有些學者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會實現(xiàn)公平與正義，而適用于大多數(shù)人的法律正義卻在某一個案的適用上可能出現(xiàn)不正義，法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義?！盵11]法官自由裁量權(quán)的價值正是使司法無限接近立法，以實現(xiàn)法律的目的，達到個別正義與普遍正義的價值統(tǒng)一。[12]在具體司法實踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點，以法律規(guī)則為依據(jù)，充分考慮個案之間的特殊性、差異性，對案件事實及其依賴的證據(jù)進行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當然，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，仍然要堅持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺樹立法律威信和司法公信，最終實現(xiàn)社會的公平正義。
三法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制
英國歷史學家阿克頓說過：權(quán)力導致腐敗，絕對權(quán)力導致絕對腐敗。既然自由裁量權(quán)是一種司法權(quán)力，就存在被濫用的可能，而且司法實踐中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象的確存在，因此需要對自由裁量權(quán)的使用進行規(guī)制。對自由裁量權(quán)的規(guī)制有程序、機制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規(guī)范能夠得以執(zhí)行的關(guān)鍵，在于個人的內(nèi)在信念，而不是外部的強制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨立制度，有徹底的法學之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要?！盵13]因此，必須不斷加強法官的道德修養(yǎng)，以德控權(quán)，以德行權(quán)，確定法官自由裁量權(quán)行使的道德限度。
（一）守護公平正義
“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值其有優(yōu)越性”，“法必須體現(xiàn)一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會永恒的價值理念，是良好社會秩序的基礎(chǔ)與社會有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎(chǔ)和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中的觀點，矯正正義是對一個人通過道德過錯行為使另一個人受到了不公正的損失的私法救濟。隨著時代的發(fā)展，居中第三者以及國家強制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟演進為公助救濟繼而演化為司法救濟，矯正正義也隨之發(fā)展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發(fā)生后“把事情矯正”（set things right）為目標，但矯正行為應具有道德合法性，遵循對等性標準、人道的標準以及功利的標準，作為司法的幾個最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對應，不因身份、血緣、種族而區(qū)別對待，尊重和保障人的尊嚴；不僅要實現(xiàn)對違法犯罪人的懲罰，而且要發(fā)揮司法的預防和教育功能，以取得最佳的社會效益。法官的自由裁量權(quán)要以公平正義為價值目標和道德基礎(chǔ)，法官應在這一宗旨和限度下行使自由裁量權(quán)，通過運用法律邏輯和自由心證作出符合社會公平、正義要求的裁決，實現(xiàn)法律上的善和矯正的正義。
（二）彰顯司法良知
孟子曰：“無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也?！盵16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛的發(fā)端；而仁愛之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛之心，就會產(chǎn)生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會屬性結(jié)合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態(tài)度作事實判斷和價值判斷，排除個人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會正義的最后一道防線，司法良知是實現(xiàn)社會正義的守護神。所謂司法良知，是指法官依據(jù)個人的理念對社會公共理念的理解和解釋，是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現(xiàn)，包括道德、政治、常識、哲學的價值選擇。[18]作為社會法制正義的實現(xiàn)不是無條件的，只有當人們的行為動機能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺內(nèi)化的正義理念作為行動指南時，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見，“個人行為的正義動機或者個人內(nèi)在的正義品德構(gòu)成了社會正義原則和正義制度得以實現(xiàn)的主觀道德條件?！盵19]正義的美德是正義法律實施的內(nèi)在精神，正義的法律保障社會基本秩序的穩(wěn)定。法官行使自由裁量權(quán)時，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無私，本著自己的良心和理性來裁判案件，從而實現(xiàn)從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實現(xiàn)社會的公平正義與穩(wěn)定和諧。
（三）講求司法公信
《說文解字》對“信”的解釋是：“信，誠也，從人從言”，也即是說，人的言論應當是誠實的，人應當講誠信。子曰：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？” [20]強調(diào)人如果沒有信用就無法立足行事?！抖Y記·經(jīng)解》中說：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認為信與義、和、仁是治理國家的公器。韓非子曾言：“小信誠則大信立”，意為如果做小事講究誠信的話，信用度就會不斷提高，自然會增加他人的信賴。我國儒家政治倫理思想闡明了一個樸素的治國理念：統(tǒng)治者只有講求誠信、信用才能贏得人民的信賴和支持?！肮拧币布垂残庞?，既包括政府對公眾的信用，又包括公眾對政府的信賴，是人類普遍認同的文化價值觀，體現(xiàn)了文明社會政府和公眾的互信關(guān)系。就司法而言，司法公信力是司法權(quán)通過在裁決、程序、執(zhí)行諸司法實踐環(huán)節(jié)踐履公正價值贏得當事人和社會公眾的認同和信任的能力，其實質(zhì)就是司法權(quán)在運行過程中踐履公正價值的能力，而這種能力將直接導致和體現(xiàn)為當事人和社會公眾對司法權(quán)的認同和信任，沒有司法權(quán)對當事人和社會公眾的公正信用，就不會有當事人和社會公眾對司法權(quán)的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權(quán)的過程中，要講求司法公信，并以司法公信為標準和邊界。通過自由裁量權(quán)的行使，實現(xiàn)司法的程序正義和實體正義，贏得當事人和社會公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。
（四）符合公序良俗
公序，即公共秩序；良俗，即善良風俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準則在立法和司法中的具體體現(xiàn)，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規(guī)定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規(guī)定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動應當尊重社會公德，刑事偵查實驗不得有傷風化，等等。而大多數(shù)法律雖規(guī)定了公序良俗原則，但未規(guī)定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權(quán)對當事人的行為進行道德評價就成為必然。由于該原則具有在法律無禁止性規(guī)定時用以維護社會公共利益和道德秩序、實現(xiàn)社會正義的功能和價值，故而在司法實踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運用。法官為完成“恢復固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權(quán)時，就需要堅持公序良俗這一維系人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標準，對違反公序良俗的行為予以制裁，保護弱勢群體利益，妥善處理利益沖突，維護社會秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統(tǒng)思維的存在、道德判斷和價值選擇不同，公共秩序的內(nèi)涵和外延模糊以及一般社會道德不斷發(fā)展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時，就可能以維護道德之名而濫用自由裁量權(quán)，可能會侵犯立法所保障的個人自由和財產(chǎn)權(quán)利。因此，法官在運用公序良俗要件否定法律行為效力時應當慎之又慎。[21]
四結(jié)語
相對而言，我國法官的門檻較低，整體素質(zhì)不高，重視專業(yè)知識的訓練而忽視職業(yè)道德的養(yǎng)成，在市場經(jīng)濟下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權(quán)甚至違法辦理關(guān)系案、人情案和金錢案，、以權(quán)謀利的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重損害了當事人的合法權(quán)益和司法公信力。因此，必須對法官自由裁量權(quán)進行適當?shù)叵拗啤Ｄ壳?，一方面要加強法官倫理教育，推進職業(yè)道德立法、建立倫理監(jiān)督機制，完善道德回報激勵機制，促進法官自身道德修養(yǎng)的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進一步完善相關(guān)立法的同時，不斷健全證據(jù)規(guī)則、判決說理、審判公開、案例指導等制度，強化程序控制和防范，在制度上形成對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約，從而充分發(fā)揮法官自由裁量權(quán)在維護社會公平正義中的價值和作用。
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