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【關(guān)鍵詞】逮捕必要性；審查逮捕；立法推進
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-069-02
一、《刑事訴訟法》修改前逮捕必要性審查存在的問題
（一）逮捕的必要性審查形同虛設(shè)，逮捕適用率畸高
司法實踐中，“構(gòu)罪即捕”的觀點占主導地位，逮捕的必要性審查形同虛設(shè)。根據(jù)最高人民檢察院工作報告中的數(shù)字，多年來全國檢察機關(guān)的刑事案件批捕率始終接近90%。以某直轄市為例，1996年至2005年的逮捕率分別為95.8%、96.4%、92%、91.5%、89.5%、91.5%、90.7%、89.4%、84.5%和82.5%①。這充分說明，我國司法實踐中逮捕適用率畸高。
（二）逮捕必要性的功能異化
逮捕必要性的功能被異化主要表現(xiàn)在兩個方面：1.以捕代偵。實踐來看，逮捕不是刑事追訴的例外而成了必經(jīng)程序。在偵查工作中，偵查人員普遍將逮捕作為偵查的手段而加以運用。2.以捕代罰。逮捕的目的在于保障訴訟，但在實踐中卻被當作懲罰犯罪的手段，成為裸的刑罰的預演。
（三）逮捕必要性規(guī)定過于籠統(tǒng)
原《刑事訴訟法》規(guī)定對犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕的條件是：有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，采取取候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的。至于何為“有逮捕必要”則沒有作出明確規(guī)定，總體而言較為原則、抽象，可操作性不強，因此各地執(zhí)行標準也因檢察人員的主觀認識不同而出現(xiàn)較大差異。
（四）審查逮捕程序行政化
原《刑事訴訟法》關(guān)于審查逮捕程序往往采取書面審批方式，法律并不要求檢察機關(guān)訊問犯罪嫌疑人、詢問訴訟參與人以及聽取辯護律師意見。同時，行政化色彩較濃的單方面書面審查，造成審查批捕缺乏訴訟化構(gòu)造，檢察官的客觀性和中立性得不到體現(xiàn)。②
（五）逮捕必要性審查“一勞永逸”化
在西方法治國家，逮捕與羈押是相分離的，適用不同的條件和審批程序。而在我國，逮捕與羈押是一體化的，逮捕即產(chǎn)生被羈押的后果。檢察機關(guān)在審查作出逮捕決定后，在羈押過程中，不再對犯罪嫌疑人、被告人是否仍符合羈押條件進行審查。被羈押人基本被“一押到底”，審查逮捕呈現(xiàn)“一勞永逸”的形態(tài)。
二、修改后的《刑事訴訟法》對于逮捕必要性審查的立法推進
針對逮捕必要性審查中存在的諸多問題，2012年《刑事訴訟法》修改進行了適時回應。新刑訴法對逮捕制度做了以下修改：一是細化了逮捕必要性條件，二是完善了審查批準逮捕程序，三是確立了捕后羈押必要性審查制度。
（一）細化逮捕必要性條件
修改后的《刑事訴訟法》第七十九條具體規(guī)定了三款內(nèi)容，在保留三要件模式的前提下，進一步細化了逮捕必要性條件。第一款規(guī)定明確了社會危險性的五種情形。第二款是對犯罪嫌疑人、被告人可以徑行逮捕的特殊規(guī)定。第三款是對嚴重違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的規(guī)定，從實質(zhì)意義上講，該規(guī)定屬于“逮捕必要性”的變更，即以前采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住足以防止社會危險性發(fā)生，后發(fā)生變化，司法人員可以根據(jù)案件具體情況決定是否變更為逮捕措施。③
（二）完善審查批準逮捕程序
修改后的《刑事訴訟法》第八十六條規(guī)定了應當訊問犯罪嫌疑人的三種情形，同時規(guī)定人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見。這一規(guī)定基本上改變了原《刑事訴訟法》單方面書面審查的特點，破除濃厚的行政色彩，強化程序的訴訟化構(gòu)造。同時檢察人員可以更加全面客觀了解案件情況，綜合審查各方面因素，對是否應當逮捕作出更公正的判斷。
（三）確立捕后羈押必要性審查制度
訴訟是不斷發(fā)展變化的過程，作為逮捕條件的所謂證據(jù)條件、刑罰條件、社會危險性條件都可能隨著訴訟活動的進展發(fā)生變化，進而影響到羈押的必要性發(fā)生變化，因此對于羈押條件的審查應當持續(xù)進行。修改后的《刑事訴訟法》第九十三條確立了捕后羈押必要性審查制度。
三、今后司法實踐對于逮捕必要性審查的制度構(gòu)建
“徒法不足以自行”，雖然《刑事訴訟法》修改后對逮捕必要性審查有了極大的推進作用，但法律的規(guī)定相對比較原則，尚需按照刑事訴訟法的規(guī)定，進一步總結(jié)經(jīng)驗，構(gòu)建相關(guān)配套制度。在此，嘗試提出以下幾點建議：
（一）建立逮捕必要性證明制度
實踐中在涉及到具體案件時，檢察人員仍需根據(jù)具體案件的事實和證據(jù)對是否應當逮捕作出判斷。江蘇省南京市建鄴區(qū)自試行提供“逮捕必要性證明”制度后，該地公安機關(guān)摒棄了長期沿襲的“構(gòu)罪即報捕”理念，開始嚴格依照逮捕的三個條件和標準，在提請批準逮捕的同時向檢察機關(guān)提交逮捕的必要性證明。數(shù)據(jù)顯示，2007年上半年，檢察機關(guān)共受理公安機關(guān)提請批準逮捕案件92件142人，比2006年同期的118件178人分別下降了22.5%和20.5%；案件質(zhì)量顯著提高，批準率為80%，比上年同期的75%上升了5個百分點；作“無逮捕必要”處理5人，比上年同期的8人下降了37.5%；公安機關(guān)直接移送檢察機關(guān)審查案件14件，比上年同期的10件上升40%。④可見，公安機關(guān)推行上述制度以后，逮捕措施的適用顯著減少。
因此，可以認真總結(jié)檢察機關(guān)推行逮捕必要性證明制度的經(jīng)驗，根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，會同偵查機關(guān)建立逮捕必要性證明制度。即偵查機關(guān)在提請逮捕時，除了向檢察機關(guān)提交犯罪嫌疑人已涉嫌犯罪、可能判處徒刑以上刑罰的證據(jù)材料，還要提交具有社會危險性的證據(jù)材料。檢察機關(guān)應對證據(jù)材料進行全面審查，作出犯罪嫌疑人是否應當逮捕的判斷。經(jīng)審查認為現(xiàn)有證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應當不予逮捕。檢察機關(guān)對于不捕的案件應向偵查機關(guān)說明理由和依據(jù)。這種說理，除了書面形式，還要盡可能以口頭方式與公安機關(guān)承辦人交換意見，增強公安、檢察兩機關(guān)工作的協(xié)調(diào)性，幫助公安機關(guān)降低提請批捕案件的數(shù)量，提高提捕案件的質(zhì)量。重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院在未成年人案件審查逮捕程序中，開展了這種書面說理和口頭說理相結(jié)合的不捕案件雙重說理，收到了良好的效果。迄今為止，對于不捕的未成年人案件，公安機關(guān)還沒有申請復議復核的。⑤
（二）構(gòu)建捕后羈押必要性審查制度
1.審查內(nèi)容。根據(jù)司法實踐，對羈押必要性應重點審查以下內(nèi)容：（1）逮捕時所依據(jù)的案件事實、證據(jù)條件是否發(fā)生變化；（2）犯罪嫌疑人的社會危險性是否發(fā)生變化；（3）犯罪嫌疑人有無不適宜繼續(xù)羈押的疾病或者特殊情形；（4）雙方當事人是否達成刑事和解；等等。
2.審查程序。檢察機關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)或接到犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬、辯護人的申請后，應立即啟動審查程序。檢察機關(guān)應首先告知偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人（被告人）雙方在確定日期內(nèi)提交相關(guān)證據(jù)材料，主要圍繞羈押后的相關(guān)情況進行評估，并積極聽取犯罪嫌疑人（被告人）及其家屬、委托律師的意見，形成是否有必要繼續(xù)羈押的意見。檢察機關(guān)在審查后，認為不需要繼續(xù)羈押的，應當向有關(guān)機關(guān)“建議予以釋放或者變更強制措施”，有關(guān)機關(guān)應當在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。對未采納檢察機關(guān)意見的，應當說明理由和根據(jù)。
3.量化評估羈押必要性。由于我國目前逮捕與羈押是不分的，因此，羈押必要性審查的判斷標準就是逮捕必要性條件。對捕后羈押必要性審查采取量化評估，可以使羈押必要性條件更具體化，操作性更強。近幾年在最高人民檢察院的統(tǒng)一部署下，部分檢察院開展了量化評估羈押必要性試點工作。具體做法為：案件承辦人制作《犯罪嫌疑人（被告人）羈押必要性評估表》，對與在押的犯罪嫌疑人（被告人）社會危險性相關(guān)的各種因素進行量化分析。即根據(jù)事先規(guī)定的標準，對與羈押必要性相關(guān)的因素逐一分析打分，將分數(shù)合計后與事先確定的維持羈押分數(shù)比較，高于該分數(shù)則維持羈押，否則決定或建議解除羈押。⑥從反饋的情況來看，量化評估羈押必要性的試點效果較為理想。當然，評估羈押必要性工作應堅持循序漸進的原則，建議先在部分檢察機關(guān)試點，不斷總結(jié)經(jīng)驗，再逐步在全國推廣施行。
（三）完善逮捕業(yè)務考評機制
建議偵查機關(guān)改變將逮捕率作為考評工作優(yōu)劣的指標，消除公安機關(guān)偵查人員所承受的考核指標壓力，將注意力轉(zhuǎn)移到提高辦案質(zhì)量上。建議檢察機關(guān)改變相應控制“不捕率”來反映審查逮捕案件質(zhì)量的考核指標，逐步從“量”的控制引導到對“質(zhì)”的評價。重點考察檢察機關(guān)承辦人員對具體案件的事實、證據(jù)、情節(jié)的認定是否正確，對逮捕必要性條件的認定是否全面、客觀，綜合評價作出不捕決定是否符合法律規(guī)定?？傮w而言，可以探索建立“逮捕/不逮捕準確率”的考核指標體系，將“是否可能判處徒刑以上刑罰”、“有無逮捕必要”的判斷納入公安機關(guān)提請批準逮捕工作和檢察機關(guān)審查逮捕工作考核的內(nèi)容，真正貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
需要注意的是，建立“逮捕/不逮捕準確率”的考核指標體系，檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門應及時向公訴部門了解案件的進展情況，對該類案件進行認真總結(jié)分析，完善逮捕業(yè)務的考核機制。
四、結(jié)語
以上是從立法層面和司法層面論述逮捕必要性審查的完善，但最重要的是首先要在認識層面進行價值糾偏和理論重塑。檢察機關(guān)要轉(zhuǎn)變“構(gòu)罪即捕”、“以捕代偵”、“以捕代罰”的錯誤觀點，樹立逮捕環(huán)節(jié)的少捕慎捕理念，將保障人權(quán)作為逮捕的首要價值。
注釋：
①馮英菊.論逮捕的價值回歸[J].云南大學學報（法學版），2006（6）.
②宋英輝.中華人民共和國刑事訴訟法精解[M].中國政法大學出版社，2012：122.
③萬建成，關(guān)振海.新刑訴法對逮捕條件的修改及其應用研究[J].河北公安警察職業(yè)學院學報，2012（3）.
④康誠，張國軒.檢察機關(guān)審查逮捕程序之完善[J].中國刑事法雜志，2010（2）.
【關(guān)鍵詞】新《刑事訴訟法》； 修改；證據(jù)制度
一、新《刑事訴訟法》第48條作出的修改
（一）證據(jù)概念的修正
現(xiàn)行《刑事訴訟法》第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)?！庇纱?，不難發(fā)現(xiàn)，該定義主要存在兩個缺陷：其一，關(guān)于“真實”二字的稱謂。實踐中，證據(jù)材料進入訴訟，有真有假，所以第42條最后一項還規(guī)定：以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。因此，把證據(jù)籠統(tǒng)定義為真實，于客觀情況不符。其二，將證據(jù)說成是“一切事實”也并不準確，因為，證據(jù)如果是事實的話，就無需查證屬實。因此，新《刑事訴訟法》的修改，使得“事實說”讓位于“材料說”，是對證據(jù)概念的重大修正，同時，也是我國證據(jù)制度的一大進步。
（二）證據(jù)種類的完善
現(xiàn)行《刑事訴訟法》第42條規(guī)定了七種證據(jù)種類，由于并未采取統(tǒng)一的劃分標準，證據(jù)種類呈現(xiàn)出較為混亂的局面。其一，物證與書證是兩種不同性質(zhì)的證據(jù)形式，應分開單列；其二，鑒定結(jié)論的表述給人已蓋棺定論的誤導，是司法人員不審查、片面聽信的重要原因，對此進行修改，實屬必要。其三，近年來，電子信息技術(shù)迅猛發(fā)展，不但計算機網(wǎng)絡犯罪大量增加，而且利用電子證據(jù)破獲的案件也越來越多，立法中肯定電子證據(jù)的證據(jù)資格也是大勢所趨。
1. 鑒定結(jié)論的修正
我國的鑒定結(jié)論和英美國家的專家證言相類似，應當是人證的一種，它的審查判斷也應遵循人證的規(guī)則。而在我國，一方面，鑒定人一般很少出庭，只是提交書面的鑒定書，這就使得司法人員將其誤以為是書證，通常只從鑒定人、鑒定機構(gòu)的資格以及鑒定書的格式幾方面進行形式上的審查來判斷其效力。另一方面，由于這一證據(jù)被立法冠以“鑒定結(jié)論”之名，難免會給司法人員造成其真實性不容置疑的錯誤理解，從而重鑒定結(jié)論輕其他證據(jù)，將鑒定結(jié)論神秘化、絕對化。
2. 辨認筆錄和偵查實驗筆錄的增加
由于我國的證據(jù)制度，采用封閉式的證據(jù)種類立法，那么，被列為“法定證據(jù)種類”就成為證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的前提條件。辨認筆錄和偵查實驗筆錄的增加，擴寬了證據(jù)的準入門檻，擴大了證據(jù)的使用范圍，有利于更大程度地發(fā)現(xiàn)案件真實，正確裁判，保護當事人的利益。
3. 電子證據(jù)的增加
電子證據(jù)是以系列電子、數(shù)字、電磁或光信號等形式存在的，是一種由近現(xiàn)代電子技術(shù)帶來的特殊存在形式，它無法為人所直接感知，必須借助一定媒介才能轉(zhuǎn)換為常人所能識別、認知的證據(jù)形式。電子證據(jù)作為信息技術(shù)發(fā)展在刑事訴訟活動中運用的產(chǎn)物，符合社會的發(fā)展和偵破案件的需要，是打擊和制裁犯罪的新型手段。
二、新《刑事訴訟法》第48條尚存之不足
（一）證據(jù)的概念
事實上，新《刑事訴訟法》的證據(jù)概念采用“材料說”較之前的“事實說”已經(jīng)有了質(zhì)的突破，但是，深究的話，也并非沒有瑕疵可言。如果將“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”這句話予以簡化的話，即為“材料是證據(jù)”。不難發(fā)現(xiàn)，這句話存在一定問題，司法實踐中，將物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)在內(nèi)的實物證據(jù)作為“材料”無可厚非，將各類筆錄類證據(jù)作為“書面材料”也無不可，顯而易見，這與我們通常所認為的“材料”迥異。因此，證據(jù)不僅僅是材料，還包括言辭。所以，新《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)概念似乎并沒有完全包含證據(jù)的形式或者內(nèi)涵。
（二）證據(jù)的種類
1. 自訴人陳述的“遺漏”
我國證據(jù)法定形式的列舉不可避免的會產(chǎn)生一定的“遺漏”。就“自訴人陳述”而言，其作為一種獨立的證據(jù)并沒有被立法所規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事訴訟中被害人與自訴人都是當事人，是分別獨立的訴訟主體。而且，被害人僅存在于公訴案件中，自訴案件中則無被害人這一稱謂。此外，刑事訴訟法規(guī)定：“對于自訴案件，被害人有權(quán)向人民法院直接，被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權(quán)向人民法院，人民法院應當依法受理”。根據(jù)該條，在被害人死亡的情況下，被害人的法定人、近親屬可以向人民法院。這時，案件的自訴人是被害人的法定人或近親屬，此時的自訴人陳述并不是由被害人作出的?？梢姡缓θ岁愂霾⒉划斎坏匕ㄗ栽V人陳述在內(nèi)，這是證據(jù)法定形式立法的明顯疏漏。
2. 筆錄證據(jù)的“遺漏”
雖然新《刑事訴訟法》第48條增加了“辨認筆錄”和“偵查實驗筆錄”，但是對于“搜查筆錄”、“扣押清單”、“證據(jù)提取筆錄情況說明”等，卻沒有作出說明，這些證據(jù)究竟是被排除證據(jù)資格了呢還是可以類比使用，被其包容了呢，實際上，根據(jù)現(xiàn)行立法也無法確定其歸屬。實踐中，這些材料如能證明案件有關(guān)情況，法庭也會加以采納的，但立法規(guī)定的缺失卻使其運用師出無名。因此，在構(gòu)建新的證據(jù)法定形式體系時應當酌情增加這部分內(nèi)容。
此外，目前的證據(jù)種類劃分界限并不清晰，模棱兩可之處太多，很多證據(jù)材料既可歸入此類證據(jù)，又可歸入彼類證據(jù)，而且無論如何劃歸其證據(jù)能力都不受影響，這不能不說是我國證據(jù)法定形式規(guī)定的敗筆。
（三）證據(jù)的立法模式
證據(jù)種類的立法模式主要包括兩種：一種為開放式的立法模式，如條文僅表述證據(jù)的基本含義，不具體羅列證據(jù)種類，籠統(tǒng)規(guī)定“用于證明案件事實的各種形式的材料，都是證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。另一種是列舉的封閉式規(guī)定，即具體羅列證據(jù)種類，再強調(diào)以上證據(jù)必須查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。我國即屬此類。逮捕后的長期羈押分開，警察機關(guān)有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實需要即時逮捕人犯并作臨時羈押，但而后必須通過司法審批程序才能進行長期羈押。為保證羈押與否的正確性，需要一段長期的審查時間，而在審查的這段時間則對犯罪嫌疑人實施保釋，取保候?qū)徶贫纫部梢越梃b此項措施，這樣有利于無罪推定原則的實現(xiàn)，真正是取保候?qū)彸蔀橐豁棛?quán)利。
（2）規(guī)范自由裁量權(quán)
法律對取保候?qū)忂m用對象應采用“否定性”列舉的方式予以確定，即由規(guī)定哪些人可以適用取保候?qū)?，轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)定哪些人不可以適用取保候?qū)?，排除不可以適用的人，其余則可以適用。決定機關(guān)在自由裁量時，側(cè)重點便會傾向于找出不適合取保候?qū)彽睦碛?，而不適合的理由又被加以限制，這樣，只要決定者找不出符合不準取保候?qū)彽睦碛蓵r，就應當準予取保候?qū)彙Ｆ渥杂刹昧繖?quán)也間接的被反向規(guī)制，主觀臆斷的情況可以有效避免，使取保候?qū)彽倪m用更加公平和廣泛。
（3）完善擔保方式
我國取保候?qū)徶贫戎兄挥斜ＷC金擔保和保證人擔保兩種方式，這兩種方式都存在嚴重的不足，都需要進行完善。關(guān)于保證金，法律規(guī)定只能以現(xiàn)金的方式交納，形式單一。在適用保證金擔保時，被取保候?qū)徣藶榱私患{保證金常常將一些有價證券、產(chǎn)權(quán)證明、定期支票等出售或提前支取，這樣在一定程度上影響了被取保候?qū)徣说呢敭a(chǎn)，以及與被取保候?qū)徣斯餐畹钠渌彝コ蓡T的權(quán)益。
（4）區(qū)分使用條件和義務標準
對不同的人適用不同的取保候?qū)彈l件，區(qū)分其年齡、性別、犯罪性質(zhì)、故意犯罪還是過失犯罪等內(nèi)容，以此為依據(jù)，為不同的人群設(shè)置不同的條件，避免一刀切的生硬法律規(guī)定。被羈押人在被取保候?qū)徍?，所遵循的義務也應做出區(qū)分，如未成年人的義務、外來人員的義務等，不應采取同一的標準，這樣在實體上會更加公平。引入附加條件機制，除法定義務外，決定者在決定取保候?qū)彆r，可以由其自由裁量，根據(jù)案件和被取保候?qū)徣说膶嶋H情況，附加一定的義務條件，被取保候?qū)徣诉`反這些附加條件，與違反法定義務承擔同樣的責任。
2012年刑事訴訟法第二次修正是中國刑事訴訟發(fā)展史上的一次重大變革,新刑訴法對強制措施制度進行了較大的變動,條文數(shù)量從27個增加到35個。本文擬從強制措施制度的概況、修改的內(nèi)容和修改后的執(zhí)行三個方面,進行初步探討。
一、強制措施制度的概況
刑事訴訟中的強制措施是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進行,依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制或者剝奪的各種強制性方法,我國刑訴法規(guī)定了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕五種強制措施。
我國刑事強制措施的內(nèi)容是限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由,而不包括對物的強制處分。關(guān)于強制措施的內(nèi)涵與外延,有學者批評當前法定強制措施僅限于限制和剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的五種類型顯得過于狹窄,提出將對財產(chǎn)權(quán)的強制措施和隱私權(quán)的強制處分納入強制措施的體系。也有學者認為:對財產(chǎn)權(quán)的強制處分以及對隱私權(quán)的強制處分,考慮到其強制干預基本人權(quán)的內(nèi)在屬性,無論是否類屬于強制措施,都應當在立法上予以嚴格控制。至于我國強制措施的具體涵義,為符合現(xiàn)行法律體系的規(guī)范邏輯和理論實務部門的用語慣例,目前還是以對公民人身自由的強制處分為宜。 此次新刑訴法對強制措施的修訂亦未改變強制措施的內(nèi)涵,是對強制措施內(nèi)容的完善。
二、強制措施制度的修改
強制措施具有訴訟保障和人權(quán)保障的功能,新刑訴法關(guān)于強制措施的修訂,亦是緊扣了這兩種功能,在不觸動強制措施制度體系的前提下進行了完善。
(一)拘傳
1.新刑訴法延長了拘傳的時限,傳喚、拘傳原則上采用“不得超過十二小時”的規(guī)定,在特殊情況下“案件特別重大、復雜,需要采取拘留、逮捕措施的”可以延長至24小時。
2.新刑訴法第117條第3款規(guī)定“不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”,這突出了人權(quán)保障的特點。
(二)取保候?qū)?/p>
1.增加了適用取保候?qū)彽那樾?一是患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;二是羈押期限屆滿,案件尚未辦結(jié),需要采取取保候?qū)彽摹?/p>
2.增加了被取保候?qū)徣说牧x務:基本信息變動后的報告義務;檢察院、法院和公安機關(guān)可選擇要求被取保候?qū)徣俗袷氐囊?guī)定。
3.明確了保證金的相關(guān)程序:一是保證金的沒收更加規(guī)范,新刑訴法第69條第3款對于“沒收保證金”的處罰明確了可以“全部或部分沒收”;二是規(guī)定保證金數(shù)額的確定應綜合多種情況考慮;三是規(guī)定保證金的繳納程序,第70條第2款規(guī)定“提供保證金的人應當將保證金存入執(zhí)行機關(guān)指定銀行的專門賬戶”;四是規(guī)定保證金的退還程序,第71條規(guī)定了保證金的退還程序。
(三)監(jiān)視居住
1.明確了監(jiān)視居住的適用條件。新刑訴法規(guī)定適用監(jiān)視居住的基本前提是符合逮捕條件,這就將監(jiān)視居住區(qū)別于取保候?qū)?使監(jiān)視居住成為羈押措施和非羈押措施的“中間地帶”.
2.限定了適用指定居所的情形。新刑訴法規(guī)定指定居所執(zhí)行僅適用于兩種情形:一是犯罪嫌疑人、被告人無固定住所的;二是對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪,在住處執(zhí)行可能有礙偵查的,經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準。
3.排除了有關(guān)專門場所的適用。新刑訴法明確規(guī)定不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住強制措施。這一規(guī)定明確禁止了在看守所、固定的辦案點這類專門場所執(zhí)行監(jiān)視居住的做法,防止指定居所的監(jiān)視居住異化為變相羈押。
4.明確指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督。監(jiān)視居住強制措施應當由公安機關(guān)執(zhí)行,人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督。這意味著檢察機關(guān)應當同時對同級公安機關(guān)和下級檢察院決定和執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的合法性進行監(jiān)督。
5.規(guī)定了監(jiān)視居住執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行措施。新刑訴法明確了監(jiān)視居住具體的執(zhí)行措施,即可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對犯罪嫌疑人、被告人遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督,在偵查期間,可以對被監(jiān)視居住犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。
(四)拘留
1.對拘留后24小時內(nèi)的訊問作了修改,為了盡量減少非法審訊等非法取證行為的發(fā)生,新刑訴法第83條第2款規(guī)定“拘留后,應當立即將被拘留人送看守所羈押,至遲不得超過24小時”,這有利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。
2.拘留后通知家屬的規(guī)定作了修改,一是將有礙偵查的范圍限定為國家安全犯罪和恐怖活動犯罪,二是將通知對象限定為被拘留人的家屬,刪除了“或通知其所在單位”,有利于保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。
3.延長了檢察機關(guān)直接受理案件的拘留時間?？紤]職務犯罪審查逮捕“上提一級”帶來的拘留期限緊張的實際,新刑訴法將檢察機關(guān)直接受理案件的拘留期限由原來的最長14日,修改為在特殊情況下,決定逮捕的時間可以再延長1日至3日,即最長可延長到17日。
(五)逮捕
1.細化了逮捕的條件。96年刑事訴訟法沒有明確何為逮捕條件中的“社會危險性”,新刑訴法對社會危險性作了列舉行規(guī)定:可能實施新的犯罪的;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的:可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;企圖自殺或者逃跑的。這使逮捕的適用條件更加明確,具有可操作性。
2.修改了逮捕后的通知和訊問,與對拘留的修改相同,新刑訴法第91條第2款“逮捕后,應當立即將被逮捕人送看守所羈押。除無法通知的以外,應當在逮捕后二十四小時以內(nèi),通知被逮捕人的家屬”.
3.規(guī)定了檢察機關(guān)審查批準逮捕的程序。新刑訴法第86條增加了檢察院審查批準逮捕的程序:可以訊問犯罪嫌疑人,三種情形下應當訊問;可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的,應當聽取其意見。這要求檢察人員廣泛聽取意見,保證逮捕適用的準確性。
4.逮捕后羈押的必要性審查。在我國逮捕與羈押不分,逮捕后就意味著必然面臨著羈押。新刑訴法第93條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被人被逮捕后,人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的,應當建議予以釋放或者變更強制措施”,逮捕后羈押的必要性審查是強制性規(guī)定,以解決實踐中羈押率過高、超期羈押等問題。
三、強制措施制度的執(zhí)行
新刑訴法對強制措施的適用條件規(guī)定得更為明確、嚴格,這就給辦案機關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為提出了新要求,在適用強制措施時,要嚴格按照規(guī)定執(zhí)行。
(一)拘傳
新刑訴法規(guī)定在滿足“案情重大、復雜”和“需要采取拘留、逮捕措施”兩個條件下,可以延長拘傳的時間,但應注意拘傳的目的在于訊問犯罪嫌疑人而非拘禁,在適用時還是應當盡量少延長拘傳時間,注意犯罪嫌疑人飲食和必要休息時間的保障。
(二)取保候?qū)?/p>
1.新刑訴法增加了被取保候?qū)徣说牧x務,但對于保證人未認真履行保證義務的罰款數(shù)額及其具體操作程序沒有規(guī)定,需要在相關(guān)司法解釋中予以明確。
2.新刑訴法規(guī)定了辦案機關(guān)在確定保證金數(shù)額時應當考慮的情況,沒有規(guī)定保證金的上限,在適用時應注意保證金不宜過高。在保證金沒收問題上,沒有明確規(guī)定什么情形下應當“部分沒收”和“全部沒收”,在具體操作中應注意根據(jù)實際情形予以區(qū)分。
(三)監(jiān)視居住
1.注意保護共同居住的第三人的合法權(quán)利。在固定住處對犯罪嫌疑人、被告人執(zhí)行監(jiān)視居住的過程中,采取電子監(jiān)視、不定期檢查等方式會給共同居住的第三人造成較大的影響,容易侵犯第三人的隱私權(quán)等合法權(quán)利,應注意保護其合法權(quán)利。
2.對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人進行電子監(jiān)控以及偵查期間對其通信進行監(jiān)控應當是公開的監(jiān)控,在采取電子監(jiān)控、通信監(jiān)控等執(zhí)行措施之前,應當告知被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人。
(四)拘留
新刑訴法延長了檢察機關(guān)直接受理案件的拘留期限,在適用時還是應盡早做出決定,盡量減少犯罪嫌疑人羈押的時間。拘留后立即送看守所羈押,偵查人員進行訊問,應在看守所內(nèi)進行。
(五)逮捕
關(guān)鍵詞：新刑事訴訟法；人權(quán)；尊重；保障
人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護最好的體現(xiàn)即“尊重與保護人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利等基本個人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進一步落實國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴大人權(quán)得到尊重與保護的公民范圍。然而，正實現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會各方共同實現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義進行介紹，并對落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進行具體分析。
一、人權(quán)的基本概念
人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負舉證責任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進行尊重與保護。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護人權(quán)并重的作風具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當生命權(quán)無法得到尊重與保護時，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進行理解時需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟、文化、社會各個方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當我們在對平等權(quán)進行理解時需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟權(quán)利進行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進行理解時需要重點注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會因地點而異的同時也會因時間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時間前進而證明|的變化，是對人權(quán)的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護享有人權(quán)法律保護的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認可。在辯護制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護律師為自己做辯護的權(quán)利，將可以進行更為專業(yè)的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進一步的保護。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴的保護與尊重。新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關(guān)尊重和保障人權(quán)進入實踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護的公民范圍得到擴大。
三、落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)
賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業(yè)，可以為辯護人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護。與此同時，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進行事先考察。
2.加強公檢法部門聯(lián)系，在配合與約中尊重和保哮人權(quán)公檢
[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 自偵案件 公訴環(huán)節(jié)
一、新《刑事訴訟法》實施后自偵案件在審查起訴環(huán)節(jié)面臨的挑戰(zhàn)
（一）律師權(quán)利的擴大增加了固定證據(jù)和指控犯罪的難度
律師會見、閱卷權(quán)利的擴大增加了言詞證據(jù)的不穩(wěn)定性。在案件偵查和審查起訴中，一些嫌疑人和證人因為不了解檢察機關(guān)獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供翻證。而新刑訴法賦予了律師更充分的閱卷權(quán)、會見權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，律師在審查起訴階段可以全面掌握證據(jù)的薄弱環(huán)節(jié)。這一規(guī)定同時也為無良律師對犯罪嫌疑人翻供、證人翻證提供了便利條件，造成言詞證據(jù)的穩(wěn)定性減弱，必然增加固定證據(jù)的難度和指控犯罪的難度。
（二）非法證據(jù)排除規(guī)則使自偵案件取證工作面臨嚴峻考驗
1.非法證據(jù)和不能補正的瑕疵證據(jù)將不被法庭采納
新《刑事訴訟法》關(guān)于非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定，對檢察機關(guān)自偵部門的偵查取證工作提出新的更高的要求。長期以來，自偵部門的偵查人員辦理職務犯罪案件過程中，在收集證據(jù)時，往往注重證據(jù)能否證明犯罪嫌疑人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，而忽視了證據(jù)的收集是否合法，能不能被法庭采納為定案依據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的確定，明確了偵查活動中非法收集的證據(jù)將會被排除，不予以采納。
2.非法證據(jù)一旦被排除將導致證據(jù)鏈條坍塌的危險
如果認罪口供不被采納，部分類型的職務犯罪案件尤其是受賄類型的案件，會因欠缺關(guān)鍵證據(jù)而無法定案。同時，也有一些自偵案件也會因此而會被認為是證據(jù)不足不予起訴或者撤回。而當檢察機關(guān)不能排除對證據(jù)合法性的合理懷疑時，將要承擔該證據(jù)被排除的風險。而一旦據(jù)以提起公訴的證據(jù)因被認定為非法證據(jù)而被排除時，整個公訴的證據(jù)鏈條有可能轟然倒塌，后續(xù)公訴工作將會受到嚴重影響，甚至會承擔敗訴的風險。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的建立無疑對偵查員的業(yè)務素質(zhì)提出了更高的要求。
（三）證人出庭作證、偵查人員出庭作證的規(guī)定加大辦案難度
1.證人出庭作證增加了自偵部門偵查取證的壓力
新《刑事訴訟法》規(guī)定了證人應當出庭作證的情形，這就要求自偵部門偵查員要保證案件的重要證人能夠出庭作證，并能夠經(jīng)得起法庭的質(zhì)證。而在司法實踐中，自偵部門辦案人員往往在取得證人證言的時候就已經(jīng)是費盡周折，有些重要證人在作證以后為了不沾染是非就隱匿蹤跡，同時，證人也可能會因為受到社會各種因素的干擾而不愿出庭作證。因此，保證重要證人的出庭作證對自偵部門來說具有很大挑戰(zhàn)。而即使是證人同意出庭，但當證人在法庭上直接面對被告人及其辯護人的詢問和質(zhì)證的壓力時，能否實現(xiàn)良好的庭審效果、能否達到想要證明的案件事實的目的都成為未知數(shù)。很多不確定的因素增加了自偵部門辦案的難度和辦案壓力，同時也加大了庭審中的風險。
2.偵查人員出庭作證對偵查員的綜合素質(zhì)提出了更高的要求
偵查人員出庭作證與普通證人出庭的要求有所不同，其作用在于對公訴人指控犯罪的支持和輔證，對取證活動合法性的補充和證明。其在法庭上的一言一行代表了偵查機關(guān)取證行為的合法性和可信性。因此出庭作證的偵查人員要對法官和辯護人給予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭紀律，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控、辯雙方快速領(lǐng)會，這就對偵查員的綜合素質(zhì)提出了更高的要求。
（四）明確檢察院舉證責任和證據(jù)標準增加舉證難度
1.明確檢察院負有舉證責任，自偵部門需同時移送證明取證合法的證據(jù)
新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了證明被告人供述合法性的舉證責任在于檢察院，公訴部門既擔負著證明被告人犯罪的職責，也擔負著證明被告人庭前供述系合法取得的證明責任。雖然新刑訴法要求當事人啟動非法證據(jù)法庭調(diào)查程序時應當提供非法取證的線索或者材料，但這只是其啟動程序的一種義務，不應當將其理解為當事人的一種舉證責任。①在控方不舉證的情況下，就應當承擔不能以該證據(jù)證明指控的犯罪事實的法律后果和責任。為此，自偵部門向公訴部門提供的證據(jù)材料中就應當包括能夠證實犯罪嫌疑人供述系合法取得的證據(jù)材料。
2.提升證明行為人有罪的證明標準要求自偵部門提供更加嚴格的證據(jù)材料
新《刑事訴訟法》將“證據(jù)確實、充分”的標準提升至“排除合理懷疑”。那么公訴部門必將提高案件證據(jù)標準，對刑事案件的證據(jù)收集、證據(jù)分類審查與認定、證據(jù)的綜合審查運用以及證明標準做出更高要求。然而，由于法律職能的不同，自偵部門、公訴部門和審判機關(guān)在證據(jù)的審查判斷的理解上并不完全相同。同樣的證據(jù)，自偵部門往往相對傾向于犯罪嫌疑人夠罪，而相反，審判部門往往傾向于無罪。可見，自偵部門掌握的證據(jù)標準往往低于公訴部門甚至更低于審判機關(guān)。這樣的證據(jù)提交法庭，案件將面臨被審判機關(guān)認定無罪或者否定公訴機關(guān)指控的風險，這樣就使訴訟結(jié)果的不確定性明顯增加。
二、自偵部門應對審查起訴環(huán)節(jié)變化的建議和對策
（一）加強對律師的引導和監(jiān)督
1.轉(zhuǎn)變偵查策略，以事立案
自偵部門一般采取以人立案的方式，但立案之后就會面臨律師介入的挑戰(zhàn)。如果改用對事不對人的偵查策略，對案件線索或犯罪事實，經(jīng)過細致縝密的初查后以事立案再運用其他偵查措施搜集固定證據(jù)，將會規(guī)避以人立案后，律師的提前介入對犯罪嫌疑人口供獲取的風險。待證據(jù)相對穩(wěn)固時再轉(zhuǎn)化為以人立案，待當事人到案后迅速突破。
2.高度重視初查工作，做好前期證據(jù)固定
初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內(nèi)的線索進行初步調(diào)查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動。自偵部門應全面詳細搜集證據(jù)，拓寬初查視野，加強初查工作的秘密性，充分發(fā)揮初查職能，走由證到供的路子，使案件在立案時就能站得住腳，使犯罪嫌疑人口供的取得與否、穩(wěn)定與否不能成為案件辦理的決定性因素。
3.尊重律師工作，加強與律師的溝通和協(xié)調(diào)
檢察機關(guān)在偵查職務犯罪過程中，要依法保障犯罪嫌疑人在偵查階段委托辯護律師的權(quán)利，充分尊重律師在偵查階段的辯護人地位，在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，就應當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人。同時，應當鼓勵和引導律師提高自身執(zhí)業(yè)素質(zhì)，明確律師的作用是維護犯罪嫌疑人合法、正當權(quán)益，而不是唆使犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據(jù)從而逃避法律的制裁。同時，建立檢察機關(guān)同律師協(xié)會溝通交流機制，充分利用犯罪嫌疑人對律師的心理依賴作用，使其成為對嫌疑人進行感化教育和政策引導的渠道之一。
（二）從偏重證明力的證據(jù)觀向強調(diào)可采性的證據(jù)觀轉(zhuǎn)變
1.發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則的引導功能，增強證據(jù)意識
在追求偵查效率和程序正義的有機統(tǒng)一的目標指引下，非法證據(jù)排除規(guī)則包含了一種積極的引導功能。能夠指引偵查人員按照法律程序依法取證，這就要求偵查人員在收集證據(jù)時要牢固樹立“以證據(jù)為中心、以審判為目的”的觀念，注重偵查行為的正當性，規(guī)范偵查程序的合法性，保證證據(jù)的可采性。
2.高度重視并充分利用同步錄音錄像制度
同步錄音錄像既是固定證據(jù)的一種有效渠道，也是用以證明自偵部門工作人員嚴格依法辦案的有效方式，也將成為法庭上公訴人證明自偵部門取證合法的有利武器。因此，貫徹落實好同步錄音錄像制度既有利于辦案取證，又有利于保護自偵部門的干警。偵查人員應嚴格按照刑訴法的相關(guān)規(guī)定，嚴格訊問方式，訊問措辭嚴謹，不能采用刑訊逼供等非法方法收集供述及證人證言。
3.建立健全證據(jù)審查和補正制度
自偵部門應建立健全內(nèi)部的證據(jù)審查和補正制度，必要時應設(shè)立預審制度，預審員在案件移送審查起訴前負責案件證據(jù)的審查把關(guān)，及時修補證據(jù)的瑕疵和漏洞，確保證據(jù)的合法性和可采性。更應注意的是，對于重要的證人證言和關(guān)鍵性證據(jù)，要盡可能采取多種方式進行有效固定，防止串供、翻供、翻證、毀證，確保辦案工作能夠順利開展。
4.建立、完善與公訴部門的溝通與協(xié)調(diào)機制
公訴引導取證是發(fā)揮公訴部門在證據(jù)審查全面、細致、縝密、邏輯性強的特點，為偵查取證工作提供一定的服務，但不干涉?zhèn)刹楣ぷ?。應建立和完善自偵部門與公訴部門的溝通與協(xié)作機制，建立公訴對職務犯罪偵查的提前介入、引導取證等機制，以庭審標準指導和規(guī)范自偵部門的取證工作，提高案件質(zhì)量。同時，公訴部門也應加大非法證據(jù)審查力度，對于具有瑕疵的證據(jù)應盡力引導偵查員進行補救，避免出現(xiàn)在庭審中非法證據(jù)被排除的后果。有條件時，可以要求自偵部門偵查員對于自己辦理的案件親自參加庭審，共同接受辯方對于證據(jù)的質(zhì)詢，全面了解自己在偵查階段所收集的證據(jù)被質(zhì)疑、采納的情況。使偵查人員能夠切實體會到法庭對于證據(jù)的標準和要求，從根本上增強自偵部門偵查人員的證據(jù)意識。
（三）做好與公訴部門的溝通和配合工作
審判人員啟動的對證據(jù)收集的合法性進行的法庭調(diào)查程序由控辯審三方參加，以查明證據(jù)收集是否合法為目的，與其他庭審程序相對獨立，有的學者稱為“審判中的審判”。偵查人員出庭的主要內(nèi)容是針對審判人員認為可能存在采取刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言。自偵部門偵查員應當加強與公訴人的溝通，熟悉辯護方攻擊的套路，掌握回答技巧，避免因不恰當?shù)淖髯C方式而使公訴活動陷入被動。同時，與公訴人一起做好關(guān)鍵證人出庭的溝通工作，對證人進行適當?shù)囊龑Ш团嘤?，保證關(guān)鍵證人順利出庭，確保出庭效果。
論文關(guān)鍵詞 監(jiān)所檢察 檢察機關(guān) 檢察職能
一、刑訴法的修改對監(jiān)所檢察部門的職能發(fā)生了重大改變
（一）將社區(qū)矯正首次納入刑訴法
使社區(qū)矯正工作有法可依，檢察機關(guān)對社區(qū)矯正實行法律監(jiān)督，也使得監(jiān)所檢察工作的法律依據(jù)更加充分。社區(qū)矯正制度是在2003年試點的基礎(chǔ)上，新刑訴法予以明確規(guī)定，規(guī)定對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構(gòu)負責執(zhí)行。這使得社區(qū)矯正機構(gòu)（司法行政機關(guān)）對社區(qū)服刑人員的教育矯正、監(jiān)督管理、幫困扶助有法可依，檢察機關(guān)對社區(qū)矯正工作的法律監(jiān)督職能更加明確。
（二）修改后刑訴法新增多項監(jiān)所檢察職能
使監(jiān)所檢察職能更加充實，充分體現(xiàn)出檢察機關(guān)對刑罰執(zhí)行活動的法律監(jiān)督。新增職能有七項：
1.對指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督權(quán)。是指對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)法是否合法實行監(jiān)督。具體涉及監(jiān)督指定居所監(jiān)視居住的范圍、對象條件是否合法、對執(zhí)行機關(guān)是否遵守相關(guān)通知、告知義務進行監(jiān)督等四個方面；
2.羈押必要性審查制度。規(guī)定監(jiān)所檢察部門負責審查起訴、審判階段的羈押必要性審查工作。為檢察機關(guān)全面審查犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，準確把握逮捕條件，減少羈押提供了程序保障；
3.羈押期限監(jiān)督。規(guī)定監(jiān)所檢察部門發(fā)現(xiàn)偵查中違反法律規(guī)定的羈押和辦案期限規(guī)定的，應當依法提出糾正違法意見，并通報偵查監(jiān)督部門。
4.死刑執(zhí)行的臨場監(jiān)督。規(guī)定對被判處死刑的罪犯在被執(zhí)行死刑時，人民檢察院應當派員臨場監(jiān)督。執(zhí)行死刑臨場監(jiān)督，由監(jiān)所檢察部門負責。必要時，公訴部門予以配合。
5.對財產(chǎn)刑執(zhí)行監(jiān)督。規(guī)定監(jiān)所檢察部門依法對人民法院執(zhí)行罰金、沒收財產(chǎn)刑的活動實行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)人民法院對罰金、沒收財產(chǎn)應當執(zhí)行而未執(zhí)行，罰沒的財物不及時上繳國庫，或者執(zhí)行活動中有其他違法情況的，應當及時通知糾正。
6.對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行監(jiān)督。對發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)對涉案精神病人采取臨時保護性約束措施時有體罰、虐待等違法情形的，應當提出糾正意見。
7.對減刑、假釋開庭審理案件的出庭。規(guī)定對應當依法予以減刑、假釋的時候，由執(zhí)行機關(guān)提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。
（三）對以往的監(jiān)所檢察職能的行使進行了相應修改，使得刑訴法對監(jiān)所檢察職能的規(guī)定更趨科學、合理
有利于今后更充分的發(fā)揮檢察職能，對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督更加全面。如新刑訴法對刑事案件偵查階段、審判階段一些規(guī)定的修改等。
二、刑訴法的修改給監(jiān)所檢察工作帶來前所未有的挑戰(zhàn)
（一）新增的七項監(jiān)所檢察職能如何履行才能實現(xiàn)最佳的監(jiān)督效果
如規(guī)定檢察機關(guān)依法對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行進行監(jiān)督、負責審查起訴及審判階段的羈押必要性審查工作，這些職能由監(jiān)所部門行使，在新刑訴法實施后如何行使這些職能我們尚無先例，沒有什么經(jīng)驗能夠借鑒，又如新刑訴法賦予了檢察機關(guān)調(diào)查等監(jiān)督手段，但這一手段目前在北京市檢察工作實踐中運用得較少，實踐積累缺乏，這與新法實施對檢察人員專業(yè)監(jiān)督能力提出的新要求還不適應，因此，新增職能的行使將是我們面臨的挑戰(zhàn)。
（二）監(jiān)所檢察干警素質(zhì)有待提高
首先，從事監(jiān)所檢察工作的人員素質(zhì)將是全面履行好各項職能的基礎(chǔ)，但目前干警的自身素質(zhì)還不可能在短時間內(nèi)達到完全滿足履行法律監(jiān)督職能的高要求。以往監(jiān)所檢察部門的人員年齡大的多，辦案力量嚴重不足，各院將年富力強的人員多安排在諸如反貪、公訴、批捕等主要業(yè)務部門，多數(shù)院的監(jiān)所部門從處長到一般檢察人員，都屬于年齡偏大、學歷不高的狀況，很多人戲稱的“養(yǎng)老的地方”，這種人員狀況很難使監(jiān)所檢察工作能夠創(chuàng)新發(fā)展。其次，在配合與監(jiān)督的價值取向上存在模糊認識。再次，在加大監(jiān)督力度上存在畏難情緒。
（三）由于對刑法執(zhí)行監(jiān)督工作深入推進時間并不長，檢察人員對訴訟監(jiān)督工作規(guī)律的認識和把握不一
具體程序不明確，容易導致執(zhí)法不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)怠于監(jiān)督或亂監(jiān)督兩種執(zhí)法偏差。
（四）缺乏必要的監(jiān)督懲處措施，執(zhí)法監(jiān)督難度大
新刑訴法雖然賦予了檢察機關(guān)對刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動實施法律監(jiān)督的職責，但規(guī)定比較原則，沒有必要的強制手段。檢察機關(guān)監(jiān)所檢察部門發(fā)現(xiàn)違法、違規(guī)情況，只能向有關(guān)單位提出糾正意見或者發(fā)出《糾正違法通知書》，而檢察建議和糾正違法通知書是否被采納往往取決于被糾正單位的態(tài)度，許多單位目前普遍對檢察建議、糾正違法在什么情況下適用感到困惑，對我們的監(jiān)督不予重視甚至不予理睬我們沒有救濟渠道，法律沒有賦予檢察機關(guān)監(jiān)所檢察部門采取相關(guān)強制措施的權(quán)力，只能提請有關(guān)部門解決，常使得監(jiān)督流于形式，影響監(jiān)督權(quán)威。當前刑事訴訟監(jiān)督制度特別是具體程序的不完善，此次新刑訴法并未在法律層面對此進行完善。
三、監(jiān)所檢察部門是唯一的以訴訟監(jiān)督為主要職能的檢察業(yè)務部門，業(yè)務范圍廣、工作量增大
（一）加強監(jiān)所檢察干警素質(zhì)建設(shè)
監(jiān)所檢察人員在刑事司法活動中要牢固樹立實體法和程序法并重、打擊犯罪和保障人權(quán)并重的刑事訴訟觀念。要從思想上高度重視監(jiān)所檢察監(jiān)督這項工作，加強對法律、檢察實務的學習，隨時掌握日常工作中經(jīng)常遇到的法律、法規(guī)、政策精神；要加強對辦案業(yè)務和應用計算機網(wǎng)絡技術(shù)能力的培養(yǎng)，提高自身的辦案能力和應用技術(shù)的技能。此外，還要培養(yǎng)獨立處理問題的工作能力，著重在敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督、依法監(jiān)督、準確監(jiān)督、勤于監(jiān)督等五個方面下功夫。正確處理好監(jiān)督與配合的關(guān)系，堅持分工負責、互相制約的原則，做到監(jiān)督到位而不越位，形成在監(jiān)督中配合、在配合中監(jiān)督的良好機制；處理好執(zhí)法活動監(jiān)督與查處職務犯罪案件的關(guān)系，要結(jié)合執(zhí)法監(jiān)督工作注意發(fā)現(xiàn)、收集案件線索，通過查處案件發(fā)現(xiàn)監(jiān)管活動中深層次的問題；處理好預防犯罪與糾正違法的關(guān)系，堅持以預防犯罪為主的原則。通過在干中學，在學中干，使干警的工作能力在實踐中迅速提高。
（二）加大培訓的力度
采取多種形式，組織有針對性學習培訓，使監(jiān)所檢察工作人員及時學習理解修改后刑訴法，為進一步做好監(jiān)所檢察工作奠定堅實基礎(chǔ)。
（三）新刑訴法進一步完善了檢察機關(guān)的刑事訴訟監(jiān)督職能
但多數(shù)內(nèi)容屬于對監(jiān)督范圍、方式等的授權(quán)規(guī)定，具體程序尚不明確，及時在基層院進行試點。摸索具體的工作方法和操作規(guī)程，形成科學嚴謹?shù)墓ぷ饕?guī)程，及時出臺實施辦法。出臺相關(guān)司法解釋或者工作機制解決刑事訴訟監(jiān)督制度特別是具體程序不具體、不完善的地方，促進監(jiān)所檢察工作依法有序開展，使刑罰執(zhí)行監(jiān)督工作達到最佳效果。
（四）完善監(jiān)所檢察相關(guān)法律法規(guī)
法律法規(guī)的完善是確保監(jiān)所檢察工作開展的前提和基礎(chǔ)，沒有配套的法律法規(guī)，就會使監(jiān)所檢察失去法律依據(jù)?，F(xiàn)行的監(jiān)所檢察規(guī)定大部分是檢察系統(tǒng)內(nèi)部的規(guī)定，對外的權(quán)威性難以得到保障。因此，法律法規(guī)應明確檢察建議和糾正違法通知書等監(jiān)所檢察法律文書在檢察監(jiān)督中的法律強制力；對監(jiān)督權(quán)如何具體行使以及對拒不接受監(jiān)所檢察部門監(jiān)督的行為如何制裁，法律應做出明確的規(guī)定，從根本上真正提高監(jiān)所檢察部門監(jiān)督的效益和質(zhì)量。
[關(guān)鍵詞] 新刑事訴訟法；辯護制度；分析建議
【中圖分類號】 D925.2 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）10-061-1
2013年1月1日新的刑事訴訟法開始實施，為與2007年律師法相互銜接，并且加大人權(quán)保護的力度，新的刑事訴訟法在辯護制度的保障中加大了力度。這種新觀念的更替，在新法中集中體現(xiàn)在律師接待與閱卷權(quán)保障、聽取辯護人意見的兩大制度設(shè)計上。
一、審查環(huán)節(jié)的律師接待工、律師閱卷權(quán)保障工作的規(guī)范和完善
從新的刑事訴訟法我們可以看出，在檢察院審查環(huán)節(jié)，律師的閱卷權(quán)得到了擴展，從僅能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料，到可以查閱案件案卷材料，也就是可以查閱案卷全部材料，而且可以針對這些材料對犯罪嫌疑人，被告人進行核實，且不被監(jiān)聽。
在完善律師閱卷權(quán)方面，應注意以下幾點：第一，必須按照法律規(guī)定，保障律師的合法閱卷權(quán)，對于每一位辯護律師，都必須熱情接待，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡量給予配合和支持。第二，在律師閱卷結(jié)束以后，充分與律師交換意見，這樣既可以加深對案件的印象；又可以聽取辯護律師的意見，提前做庭審準備；還可以防止錯案的產(chǎn)生。第三，特殊案件，主要指危害國家安全犯罪案件、恐怖活動案件、特別重大的賄賂犯罪案件。在特殊案件的處理中，就可能出現(xiàn)重大矛盾，如果充分保障律師的閱卷權(quán)，也就有可能出現(xiàn)危害國家安全、國家利益的情況發(fā)生。對于這類案件，筆者建議運用預收案制度，檢察機關(guān)提前介入，預審案件，及時發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)的情況，如果涉及重大國家利益，要及時向相關(guān)領(lǐng)導匯報，及時討論處理方案。以防止因公訴階段的閱卷及會見造成國家利益的損害。第四，針對在公訴工作中實際存在的問題，再深入的探討兩點問題和提出相關(guān)對策：其一，在律師閱卷和復制案卷材料過程中的安全問題。特別是在復制案卷材料過程中，由于基層檢察院的辦公條件的限制，幾乎每個案卷材料都需要律師到特定的地點去復印，由此可能出現(xiàn)丟失或者損壞重要證據(jù)材料的可能性。這樣的安全隱患是相當嚴重的。對此，筆者建議，在公訴部門辦公室配備相關(guān)復印、打印、傳真設(shè)備，便于工作的開展；在辦公條件還不允許的條件下，律師審閱和復制的卷宗材料，必須檢察工作人員在場。其二，是新刑事訴訟法三十七條第二款規(guī)定，律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函就可以會見嫌疑人、被告人，而且看守所應當及時安排會見，最遲不能超過四十八小時。但在實際操作中，律師在看守所會見已經(jīng)換押到檢察機關(guān)的犯罪嫌疑人、被告人時，往往被要求出示除了法律規(guī)定的相關(guān)文書外的其他文書。我們認定看守所的這一做法違反了刑訴法的規(guī)定，增加了律師會見的難度，也增加了檢察機關(guān)的辦案程序。檢察機關(guān)必須認真行使監(jiān)督檢察權(quán)，進行及時糾正。第五，正確對待律師的控訴或者控告。由于新刑事訴訟法才頒布，而且還沒有完全實施，公訴部門一定要提前與新法接軌，改變舊觀念。積極保障律師相關(guān)權(quán)利的行使。
二、審查過程中聽取辯護人意見制度的具體運用及方法措施
（一）新舊法對比。舊法一百三十九條規(guī)定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見。
新法一百七十條規(guī)定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應當附卷。新法舊法對比，新法要求檢察機關(guān)充分聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并且要求記錄在案或者附卷。這樣的立法目的是為了讓檢察機關(guān)承辦人更好的辦理案件，全面聽取各方意見，從而更全面的、充分的審查件，堅持檢察官的客觀性原則。
（二）完善審查階段聽取辯護人意見制度的建：1.建立控辯雙方證據(jù)公開制度。在司法實務中，要聯(lián)合各個相關(guān)單位，制定有利于控辯雙方證據(jù)公開的制度，并形成長效機制。控辯雙方主動公開證據(jù)，著重聽取律師的意見，做出及時反饋。告知律師應主動積極對有關(guān)證據(jù)向檢察機關(guān)公開出示，做好審查階段的證據(jù)公開工作。在司法實踐的基礎(chǔ)上，爭取形成機制，最終將其作為一種制度在立法上予以規(guī)定。這一建議充分體現(xiàn)了新的試試訴訟法的精神。充分保障了律師對案件全部證據(jù)材料的閱卷、復制等權(quán)利，為防止法庭突襲也應當要求律師出示證據(jù)。2.建立律師意見審查制度。在司法實務中，要變換角度，積極從辯方的角度進行換位思考，縱覽案件全貌，梳理相關(guān)證據(jù)線索，力爭從總體上把握控辯雙方的證據(jù)材料。要著重對雙方的控辯材料進行研究分析，培養(yǎng)科學的研究能力。從整體上對證據(jù)鏈條進行審度，找出其中合理部分以及薄弱的證據(jù)環(huán)節(jié)，做到科學分析研判。與此同時，對于律師提供的新證據(jù)材料，公訴部門要認真核實、核查，必要時應該要求公安機關(guān)進行調(diào)查落實，務必保證證據(jù)的真實與準確。在細節(jié)分析與整體證據(jù)鏈條充分把握的基礎(chǔ)上，做出客觀公正的審查意見。
參考文獻：
[1]楊礦生.從律師視角看律師法修改對公訴的影響[J].檢察日報，2008，（4）.
一、 回避的種類
回避的種類有自行回避、申請回避和指令回避。
有權(quán)申請回避的人員:當事人及其法定人、辯護人、訴訟人。
二、提出回避的時間
回避可以在訴訟程序開始后的任何階段提出。在案件的偵查、起訴和審判階段,公安機關(guān)、人民檢察院以及人民法院負有告之當事人及其法定人有權(quán)申請有關(guān)人員回避的義務。
三、有權(quán)決定回避的人或組織
1、法院院長:決定審判人員以及審判階段的書記員、翻譯人員和鑒定人員的回避。這里要注意和民事訴訟的區(qū)別。在民事訴訟中,翻譯人員和鑒定人員的回避由審判長決定。
2、檢察院檢察長:決定檢察人員和審查起訴階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避。
3、公安機關(guān)負責人:決定偵查人員和偵查階段的書記員、翻譯人員和鑒定人的回避
4、人民法院審判委員會:決定本院院長的回避
5、人民檢察院檢察委員會:決定本院檢察長、同級公安機關(guān)負責人的回避
6、對申請回避的特定要求:申請回避應當明確提出理由,如果在開庭審理過程中,當事人及其法定人申請回避,而沒有提出任何理由,或者所提理由不屬于刑事訴訟法規(guī)定的法定情形的,由法庭當庭駁回,并不得申請復議。此外,對于回避理由中的第5種情形申請回避的,申請人還應當提供相應的證明材料,如果不能提供,法庭也可以當庭駁回。另外,提出回避的方式,既可以書面方式,又可以口頭方式。
【特別提示】刑事訴訟中,普通工作人員的回避由首長決定;
首長的回避由審委會或者檢委會決定;
哪個機關(guān)指派或者聘請的就由哪個機關(guān)的首長決定;
以吃人的、拿人的和私自會見一方申請回避的,申請人要提交證明材料;
如果在開庭審理過程中,當事人及其法定人申請回避,而沒有提出任何理由,或者所提理由不屬于刑事訴訟法規(guī)定的法定情形的,由法庭當庭駁回,并不得申請復議。
要注意的有:書記員、翻譯人員和鑒定人的回避在刑事訴訟中由院長、檢察長、公安機關(guān)負責人決定,這與民事訴訟及行政訴訟中由審判長決定不同。
四、回避的法律后果和復議
(一)回避的法律后果
1、回避要求提出后的法律后果:
(1)有關(guān)的檢察人員、審判人員應當暫時停止執(zhí)行職務,等候?qū)彶闆Q定;
(2)偵查人員繼續(xù)執(zhí)行職務。
2、因符合情形之一而回避的檢察人員,在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進行的訴訟行為是否有效,由檢察委員會或者檢察長根據(jù)案件具體情況決定。
3、一審違反回避規(guī)定,發(fā)回重審
(二)對駁回申請回避的復議要掌握3點:
一、批準采取技術(shù)偵查措施的程序未予明確規(guī)定
在此次的修正案中，在技術(shù)偵查措施一章中，對需要采取措施的時候，都規(guī)定為“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”，可修正案到此止步了，此章中并未規(guī)定采取措施的核心問題，即何為嚴格批準手續(xù)?，F(xiàn)實情況顯示，在修正案未通過之前，技術(shù)偵查權(quán)主要由公安機關(guān)和國家安全機關(guān)來行使，在1993年的《中華人民共和國國家安全法》以及1995年的《中華人民共和國人民警察法》中雖也規(guī)定“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”，但在需要采取技術(shù)偵查措施時，實際的做法是由公安機關(guān)和國家安全機關(guān)自行審批、采取技術(shù)偵查措施。此次的修正案規(guī)定的公安機關(guān)與檢察院亦會同時陷入同樣的陷阱，即以自己的標準為終極標準來判斷法律是否合理，是否值得去遵守。比較域外采取技術(shù)偵查的相關(guān)規(guī)定，美國建立了比較嚴格的司法審查機制對技術(shù)偵查權(quán)進行規(guī)制，在司法審查機制中，向法官提出申請，由法官簽發(fā)令狀，法官享有更多的偵查監(jiān)督權(quán)；在法國分三步走來完成偵查過程，即“初步偵查、現(xiàn)行重罪或現(xiàn)行輕罪的偵查和正式偵查”。［1］在檢察官的監(jiān)督、指揮下，由司法警察主要負責初步偵查和現(xiàn)行重罪或者現(xiàn)行輕罪偵查的進行；正式偵查（預審）則由預審法官負責，正式偵查作為初步偵查和現(xiàn)行重罪或現(xiàn)行輕罪偵查的繼續(xù)，司法警察可以在預審法官指令下進行正式偵查。
二、采取技術(shù)偵查措施時缺乏監(jiān)督制約環(huán)節(jié)
修正案中對批準采取技術(shù)偵查措施的程序未予明確規(guī)定，必然會引起采取技術(shù)偵查措施時缺乏監(jiān)督制約的問題。如前文所論文的那樣，現(xiàn)行的采取技術(shù)偵查措施的實際做法是使用機關(guān)的自行審批。此次修法新增的技術(shù)偵查措施的適用與啟動，仍然沿用傳統(tǒng)的“內(nèi)部審批”模式，缺乏中立第三方的介入、審查，會造成外部監(jiān)督的缺乏。這使得修法后刑事偵訊的 “兩方組合”呈現(xiàn)出行政型程序特征［2］。在這種行政型程序結(jié)構(gòu)中，偵訊者的權(quán)力因為缺乏牽制而過強、過大，凌架于應訊者之上，而應訊者則因為缺乏中立的監(jiān)督而面臨權(quán)利被侵犯的局面。或許可制定了非常嚴格的審批和執(zhí)行程序，試圖用內(nèi)部監(jiān)督克服此缺點，但是偵查機關(guān)審批、執(zhí)行權(quán)利的擴大化并非單靠內(nèi)部監(jiān)督能解決的，故偵查機關(guān)濫用權(quán)力也成為一種必然，應訊者的權(quán)利得不到有效保護和救濟也不可避免。
三、使用技術(shù)偵查措施的條件過于籠統(tǒng)單一
在修正案第一百四十八規(guī)定了在幾種性質(zhì)的犯罪公安機關(guān)和檢察院可以采取技術(shù)偵查措施，筆者認為，規(guī)定的幾種性質(zhì)的犯罪劃分的標準為“重罪”，即符合“重罪”原則，此原則在一定程度上有利于打擊犯罪，保障人權(quán)。但過于討論“重罪”是抽象的，在國內(nèi)有些學者認為，根據(jù)刑法分則的相關(guān)規(guī)定，可以知曉重罪與否應與三年為分界線，輕罪的最高法定刑為三年以下；有些學者主張的是可借鑒國外的先進經(jīng)驗，其重罪與否的標準應與五年為分界線。故，因?qū)χ刈锏臉藴什灰恢?，導致在出現(xiàn)重罪與否的案件要采取技術(shù)偵查措施時就陷入了僵局，加上現(xiàn)行的審批制度，其最終重罪與否依然還是自行決定。與此同時，使用技術(shù)偵查措施的條件過于單一還表現(xiàn)為，采取措施并未考量案件的難易程度，在遇到修正案所規(guī)定的案件時，容易造成“一刀切”。
四、“必要時可以由審判人員在庭外進行核實”的問題
該條規(guī)定在如果使用該證據(jù)可能危及特定人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露特定人員真實身份等保護措施，必要時可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。根據(jù)證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。既然在刑訴法新增技術(shù)偵查一章中已經(jīng)賦予技術(shù)偵查措施所獲取材料的證據(jù)資格，就應當遵循現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，辯護人對采取技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料在審查以及進入法院程序時對其進行查閱、復制、摘抄此類證據(jù)并在法庭審判中有進行質(zhì)證的權(quán)利。當然為了保護特定人員或防止偵查秘密的泄露，應當對此類材料做特殊的處理。但在刑訴法中規(guī)定“必要時由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實”似乎與被告人和辯護人對此類證據(jù)的知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)相沖突，是對被告人辯護權(quán)的一種限制?？v然相信法官會公平公正的對所獲取的材料進行審查，但要知道，刑事訴訟所涉及的是被告人切身的利益，涉及到其人身自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)甚至生命權(quán)的剝奪，此條規(guī)定將被告人對此類證據(jù)的知情權(quán)給以排除，無從得知此類證據(jù)（往往是決定被告人命運的關(guān)鍵性證據(jù)），從而可能導致對判決的不服，對司法權(quán)威失去信心，更會使其對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，對判決的服判性可想而知。因此，為了保障被告人的知情權(quán)，在對應當保密的部分進行必要處理后將此類證據(jù)提供給被告人，讓其進行核對并發(fā)表意見。
五、技術(shù)偵查的內(nèi)涵問題
學界關(guān)于技術(shù)偵查概念的界定存在不同的觀點，大致有以下幾種：第一種觀點認為技術(shù)偵查是利用現(xiàn)代科學知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。不僅包括電子監(jiān)聽、電子監(jiān)控等技術(shù)偵查手段，也包括在一般偵查中存在技術(shù)運用的偵查手段。在與秘密偵查的關(guān)系上，認為兩者是交叉關(guān)系，而非包含關(guān)系。［3］第二種觀點同《國家安全法》與《人民警察法》對技術(shù)偵查的概念界定，認為技術(shù)偵查指偵查機關(guān)為了偵查犯罪而采取的技術(shù)偵查措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段，強調(diào)其特殊性，實質(zhì)系狹義上的技術(shù)偵查。［4］第三種觀點認為秘密偵查分為三種：技術(shù)類偵查措施、誘惑類偵查措施、派遣秘密調(diào)查人員類偵查措施，并主張技術(shù)偵查是秘密偵查措施的一種。［5］
從有關(guān)“技術(shù)偵查”的5個條文內(nèi)容可以看出，立法者把秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施作為兩種不同的偵查措施加以規(guī)定。