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【關鍵詞】商業(yè)銀行；關聯(lián)交易；關聯(lián)方；法律規(guī)制
商業(yè)銀行關聯(lián)交易是指商業(yè)銀行及其附屬公司與其關聯(lián)方進行的交易。在關聯(lián)交易中，交易雙方存在控制或可施加重大影響等關聯(lián)關系，可能影響交易一方的獨立判斷，從而產(chǎn)生不公允的交易條件，以致?lián)p害商業(yè)銀行、股東、存款人等相關利益人的權(quán)益。加強關聯(lián)交易法律規(guī)制，對于維護商業(yè)銀行利益、保障金融安全、促進銀行業(yè)健康發(fā)展具有重要意義。
一、商業(yè)銀行關聯(lián)交易產(chǎn)生的背景
在傳統(tǒng)的商業(yè)銀行經(jīng)營管理中，關聯(lián)交易是一個陌生的概念。20(只年，銀監(jiān)會出臺《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關聯(lián)交易管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)，標志著監(jiān)管部門旗幟鮮明地將關聯(lián)交易規(guī)制明示為商業(yè)銀行法律規(guī)制的重要內(nèi)容，并提出了規(guī)范性要求。關聯(lián)交易的產(chǎn)生與發(fā)展需要滿足以下環(huán)境要求:
第一，銀行成為市場主體，能夠以自己的獨立意志做出商業(yè)判斷，參與市場競爭，這是法律規(guī)制意義上關聯(lián)交易存在的前提。只有在市場經(jīng)濟條件下，銀行成為市場主體，能夠以自己意志行事，才可能發(fā)生不公允的關聯(lián)交易。
第二，股權(quán)多元化使得商業(yè)銀行控股股東惡意影響商業(yè)銀行利益成為可能。典型的關聯(lián)交易是商業(yè)銀行與控股股東之間的交易。隨著商業(yè)銀行股改上市、引進戰(zhàn)略投資者、接納民營資本，商業(yè)銀行股權(quán)呈現(xiàn)多元化狀態(tài)，關聯(lián)交易行為逐漸增多，影響商業(yè)銀行權(quán)益乃至加劇金融安全的風險。
第三，綜合化經(jīng)營步伐加快，為銀行關聯(lián)方實施關聯(lián)交易行為、轉(zhuǎn)移風險、進行監(jiān)管套利提供了空間。綜合化經(jīng)營的意義在于資源共享，降低成本，風險配置，增強競爭力，而關聯(lián)交易恰恰可以起到金融資源配置的作用，成為綜合化經(jīng)營的普遍現(xiàn)象。這就意味著，商業(yè)銀行開展跨行業(yè)經(jīng)營，可能滋生一些新的風險，如關聯(lián)交易風險、信息披露風險和利益沖突等。
二、我國銀行業(yè)關聯(lián)交易法律規(guī)制的主要問題及建議
目前，我國專門規(guī)范商業(yè)銀行關聯(lián)交易的規(guī)定主要是《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關聯(lián)交易管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），該辦法明確了關聯(lián)交易應遵循的基本原則，界定了包括關聯(lián)自然人、法人或其他組織在內(nèi)的關聯(lián)方范圍，定義了授信、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和向商業(yè)銀行提供服務三類關聯(lián)交易，并對商業(yè)銀行關聯(lián)交易的內(nèi)部管理提出了要求，使得商業(yè)銀行關聯(lián)交易有規(guī)可循，對于規(guī)范商業(yè)銀行關聯(lián)交易具有重要意義。但就內(nèi)容而言，《管理辦法》仍存在一定的問題，有待完善，否則在實踐中缺乏可操作性，并將減弱規(guī)制的作用。
（一）內(nèi)部人概念過于寬泛
《管理辦法》第二章對關聯(lián)方進行了界定，其中第七條規(guī)定：本辦法所稱商業(yè)銀行的內(nèi)部人包括商業(yè)銀行的董事、總行和分行的高級管理人員、有權(quán)決定或者參與商業(yè)銀行授信和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的其他人員。據(jù)此規(guī)定，內(nèi)部人的范圍十分寬泛。銀行在授信審批過程中需經(jīng)過經(jīng)辦客戶經(jīng)理、公司銀行部經(jīng)理、專業(yè)審貸官、所在分支行的分管行長和主管行長、總行專業(yè)審貸官及總行專家審貸會成員等等，如果按照“參與”的尺度來界定關聯(lián)方，商業(yè)銀行絕大多數(shù)員工及其近親屬恐怕都應納入此范圍，統(tǒng)計的工作量非常大，再加上人員變動、崗位輪換等原因，導致統(tǒng)計需要時時更新，操作難度很大。這不僅徒增經(jīng)營管理成本，也偏離了關聯(lián)交易規(guī)則的立法本意。
（二）近親屬的范圍較寬泛
《管理辦法》第七條規(guī)定，近親屬包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶。上述規(guī)定，將近親屬界定為三代以內(nèi)直系血親及姻親，三代以內(nèi)旁系血親及姻親，與刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法中近親屬的規(guī)定相比要寬泛許多。因此，建議參照刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法中的有關規(guī)定縮小近親屬范圍。
（三）銀行的關聯(lián)授信額度沒有考慮各銀行的不同情況
商業(yè)銀行這種關聯(lián)授信額度上的比例控制有一定弊端，就我國銀行體系而言，各類銀行在規(guī)模上相差很大。因此，建議在比例限制的基礎上，參照我國香港地區(qū)《銀行業(yè)條例》的有關規(guī)定，如銀行對單一關聯(lián)股東的授信余額不得超過100萬港元，對關聯(lián)貸款的數(shù)量加以限制。
（四）對違規(guī)從事關聯(lián)交易相關責任方的處罰過輕
《管理辦法》第五章專門規(guī)定了關聯(lián)交易的法律責任，但總體來說，相關處罰過輕。例如，按照第三十九條的規(guī)定，商業(yè)銀行控股股東迫使銀行違規(guī)從事關聯(lián)交易，情節(jié)嚴重可以被責令轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這樣的規(guī)定只是讓其失去了從該銀行通過非公平關聯(lián)交易攫取私利的機會，相對于其獲得的利益而言，根本算不上處罰，不足以約束銀行股東從事非公平關聯(lián)交易的動機。因此，建議一方面加重對違規(guī)行為的處罰力度，另一方面還須確立明確的責任追究機制，發(fā)揮外部監(jiān)管的作用，最終形成商業(yè)銀行的自律行為。
三、商業(yè)銀行關聯(lián)交易的風險防范
（一）完善立法，依法規(guī)范金融業(yè)關聯(lián)交易
目前我國還缺乏針對關聯(lián)交易的專業(yè)性監(jiān)管法規(guī)，首先，應彌補查處、懲戒環(huán)節(jié)立法漏洞，加強該環(huán)節(jié)的可操作性，使懲罰落到實處。其次，應當充實程序法，明確賦予因銀行業(yè)關聯(lián)交易而受損的小股東、銀行客戶、存款人的相應訴權(quán)，為其提供合法的司法救濟手段，而不能重蹈證券糾紛中股民無法提訟的覆轍。第三，除專門法律、法規(guī)外，還須在公司法、證券法、銀行法、不正當競爭法等領域統(tǒng)籌規(guī)劃關聯(lián)交易的相關內(nèi)容，使其協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而形成完備有效的法律制度和監(jiān)管體系。
（二）建立強制性信息披露和報告制度
充分披露金融機構(gòu)之間的關聯(lián)關系和關聯(lián)交易，可提高金融監(jiān)管機構(gòu)對重大金融業(yè)關聯(lián)交易的理解和把握，減少信息不對稱問題，強化市場紀律，還可以發(fā)揮社會監(jiān)督，尤其是媒體和其他專業(yè)分析人士的監(jiān)督作用，應建立強制性信息披露機制，對信息公開的程度和準確性、完整性制定明確的法規(guī)細則，鼓勵金融機構(gòu)及時、可靠和有效地披露金融機構(gòu)之間的關聯(lián)關系和關聯(lián)交易。
（三）完善細化擬入股企業(yè)的股東資格審查，限制明顯追求正常股權(quán)利益之外收益的企業(yè)的進入
對于擬入股企業(yè)，除了要審查其有關盈利情況、凈資產(chǎn)及對外投資情況以及入股資金來源外，還應關注擬入股企業(yè)的組織形式、公司治理的健全程度、關聯(lián)關系的復雜程度、行業(yè)背景及主業(yè)是否明確、授信及其履約情況等。應結(jié)合企業(yè)的治理是否健全、主業(yè)是否明確、聲譽是否良好、關聯(lián)關系是否復雜等作出恰當判斷。
（四）加強和完善金融機構(gòu)內(nèi)部控制
要對銀行業(yè)進行有效監(jiān)管，還必須在微觀層面上做出相應的制度安排、完善銀行業(yè)的內(nèi)部控制機制，只有銀行內(nèi)部形成了嚴格的內(nèi)部控制，外部監(jiān)督才可能發(fā)揮效用。因此，金融監(jiān)管當局應當要求金融機構(gòu)在其制定的內(nèi)部風險管理制度中必須建立一套符合會計準則和法律的監(jiān)測、監(jiān)督和管理重大的關聯(lián)交易的程序，促使金融機構(gòu)高度關注關聯(lián)交易及其潛在風險，實施有效的內(nèi)部控制。內(nèi)部控制的內(nèi)容應當包括認定和監(jiān)測重大金融業(yè)關聯(lián)交易的統(tǒng)一框架，以便交易雙方金融機構(gòu)對金融業(yè)關聯(lián)交易及其風險進行全面分析。
參考文獻：
[1]朱亞.商業(yè)銀行關聯(lián)交易法律規(guī)制研究[J].金融與保險,2009(1).
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[關鍵字]民營銀行 關聯(lián)貸款 關聯(lián)交易
目前我國民營銀行發(fā)展迅速，但關聯(lián)貸款是對其始終是一個無法繞開的問題。在我國，民營企業(yè)一直缺乏良好的融資平臺，解決融資問題是民營資本進入銀行業(yè)的原始動機。因此，關聯(lián)貸款必然產(chǎn)生于民營銀行之中。但是，關聯(lián)貸款就是不好的嗎?民營銀行必然會被內(nèi)部的關聯(lián)貸款拖累嗎?
在經(jīng)濟發(fā)達的浙江，銀監(jiān)會放開政策后，民間資本紛紛進入銀行業(yè)，形成了多家民間資本占主導的民營銀行。浙江泰隆商業(yè)銀行、浙江民泰商業(yè)銀行、臺州銀行、浙江稠州商業(yè)銀行的民間資本占比均達到95％以上。目前來看，這些銀行都在健康地運行，發(fā)展良好。根據(jù)浙江民泰商業(yè)銀行年報，2008年公司關聯(lián)交易余額為7657萬元，占資本凈額9.96％，且并未發(fā)生不良貸款。2009年公司關聯(lián)交易余額為14786.18萬元，占資本凈額的8.54％，也并未發(fā)生不良貸款。由此看來，關聯(lián)貸款并非民營銀行的死結(jié)，關聯(lián)貸款也并不必然導致不良貸款。
一 關聯(lián)交易中性
Maurer and Haber(2005)研究了墨西哥1888年到1913年的數(shù)據(jù)，對關聯(lián)貸款是否必然導致掠奪進行實證檢驗，得出的結(jié)論是當時墨西哥的銀行家并沒有利用關聯(lián)貸款掠奪外部股東、存款者的利益；而且在外部制度不完善導致信息成本高、契約難以正常履行的情況下，關聯(lián)貸款反而成為事前評估信貸風險、事后約束契約履行的重要手段。
在市場經(jīng)濟條件下，為了追求利益，節(jié)約成本，關聯(lián)交易是不可以避免的行為。關聯(lián)交易從本質(zhì)上來講是中性的。一方面，由于商業(yè)銀行和關聯(lián)方之間特殊的關聯(lián)關系，彼此之間比較熟悉，信息相對外界而言更為對稱，銀行可以更有效地評估追蹤關聯(lián)方的投資項目，極大地節(jié)約交易費用，降低交易風險。另一方面，關聯(lián)交易又存在被關聯(lián)方濫用的巨大風險。如果關聯(lián)方利用其與商業(yè)銀行的特殊關系惡意謀取利益，這樣的掠奪是十分有害的，會導致銀行的脆弱和內(nèi)部不穩(wěn)定。因此，只要管理得當，關聯(lián)貸款是合理的，并且是有利于商業(yè)銀行貸前貸后評估的。
二 民營銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)
浙江省范圍來看，各家民營銀行采取的股權(quán)結(jié)構(gòu)都是相對集中型。這種股權(quán)結(jié)構(gòu)介于絕對分散型和絕對集中型之間，是一種折中的股權(quán)結(jié)構(gòu)。各家銀行擁有若干個持股比例不超過50％的大股東，他們居于相對控股地位，同時還有其他擁有相對較大比例股權(quán)的股東。這種股權(quán)分布既能夠有效地保證股東參與銀行治理的積極性，又可以避免一股獨大帶來的較高成本。政府資本可以作為一般性的股東入股，享有與其他股東同等的權(quán)利和義務，不能以超越自身股東權(quán)利之外的行政方式介入銀行的內(nèi)部治理。以浙江民泰商業(yè)銀行為例，前十名股東中最大的為溫嶺市城市信用社職工持股會，占比15.5％，其余九家有八家為當?shù)仄髽I(yè)，一家為溫嶺市國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司，平均占比為5％。這樣制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)能夠有效地控制關聯(lián)交易規(guī)模。相對控股的股東具有共同的利益取向，便于他們聯(lián)合起來通過各種渠道獲得比較可靠的治理信息，以達到減少成本的目的。而同時，大家的股份力量相當，能夠有效地避免某家股東謀求個人利益最大化的行為。一旦有某家股東的關聯(lián)方向銀行提出貸款需求，其余相對控股股東勢必會按照正常審批程序?qū)彶樵撡J款者的資信狀況和還款能力，這樣一來，就有效地控制了關聯(lián)方貸款的道德風險。
2004年4月，銀監(jiān)會了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關聯(lián)交易管理辦法》，正式規(guī)定了商業(yè)銀行關聯(lián)交易行為，以更有效地控制關聯(lián)交易風險?！掇k法》規(guī)定，商業(yè)銀行的關聯(lián)交易行為包括商業(yè)銀行與關聯(lián)方之間發(fā)生的資源轉(zhuǎn)移和義務行為，主要包括授信、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、提供服務等，這些行為都應當符合誠實信用及公允原則。同時，《辦法》中規(guī)定：商業(yè)銀行對一個關聯(lián)方的授信余額不得超過商業(yè)銀行資本凈額的10％，對一個關聯(lián)法人或其他組織所在集團客戶的授信余額總數(shù)不得超過商業(yè)銀行資本凈額的15％，對全部關聯(lián)方的授信余額不得超過商業(yè)銀行資本凈額的50％。
民營銀行在經(jīng)營過程中為了符合監(jiān)管要求，肯定會控制關聯(lián)貸款規(guī)模在相應的規(guī)定范圍內(nèi)，但在風險管理的過程中，重要的是要看授信時相關部門是否遵守了關聯(lián)交易的公允原則。關聯(lián)貸款的公允性是指關聯(lián)方不得以優(yōu)于外部人的條件(如信貸評估、期限、利率、還款時間表和對抵押品的要求)而取得貸款。銀行內(nèi)部人員或控股股東若違背公平、公正、公允、合理的原則與關聯(lián)方之間發(fā)生交易，則會損害商業(yè)銀行、其他股東和相關利益人的合法權(quán)益，同時也會給銀行經(jīng)營埋下風險隱患。在民營銀行的經(jīng)營過程中，要特別注意審查關聯(lián)交易的公允性。下列行為，例如向關聯(lián)方發(fā)放無擔保貸款、接受本行的股權(quán)作為質(zhì)押提供授信、為關聯(lián)方的融資行為提供擔保(關聯(lián)方未以銀行存單、國債提供足額反擔保)，該類行為除違反銀監(jiān)會關聯(lián)交易的禁止性規(guī)定外，也違反了關聯(lián)交易的公允性原則。
銀企關聯(lián)交易并不是必然會導致銀行風險的提高。民營銀行由于其天生的親民性，不可避免地會面臨大量的關聯(lián)交易訴求。只要在交易過程中能夠有效公正地判斷和識別風險，遵從公允原則，關聯(lián)交易中性中的優(yōu)勢就會最大限度地發(fā)揮其作用，大量減少授信過程中信息不對稱所帶來的信息成本，節(jié)約商業(yè)談判的交易成本，從而提高交易的效率。
參考文獻
[1]姚成杰，民營銀行關聯(lián)貸款問題研究綜述，現(xiàn)代經(jīng)濟探討，2008，第2期
關鍵詞：
上市公司；關聯(lián)交易
中圖分類號：F83
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2012）07-0113-01
1 我國上市公司關聯(lián)交易存在的問題
1.1 上市公司關聯(lián)交易形式的不斷變化
（1）關聯(lián)重組行為對上市公司的影響。
關聯(lián)重組主要有資產(chǎn)置換和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓兩種方式。資產(chǎn)置換與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓存在的不同之處是，前者實現(xiàn)的是關聯(lián)人雙方對股權(quán)或者資產(chǎn)的互相調(diào)換；后者實現(xiàn)的是關聯(lián)人一方對另一方進行的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。2000年頒布的非貨幣易會計準則要求，置換資產(chǎn)時產(chǎn)生的當期利潤不能包括上市公司獲得的利潤，于是一些上市公司的大股東將巨額資產(chǎn)直接贈予上市公司，使上市公司盡快實現(xiàn)“摘帽”并恢復融資功能。
（2）委托經(jīng)營越來越普遍。
委托經(jīng)營的方式表現(xiàn)為一方將自己的公司委托給受托的關聯(lián)方經(jīng)營，且受托的關聯(lián)方公司資產(chǎn)充足運行良好，委托公司便可以趁機獲得良好收益；另一種是將自己的上市公司中的劣質(zhì)資產(chǎn)委托給受托的關聯(lián)方進行經(jīng)營，利用受托方的關聯(lián)交易消除自己公司的潛在虧損和不良影響。
（3）出現(xiàn)了以商標使用權(quán)為主的無形資產(chǎn)的關聯(lián)交易。
在市場中，還有一個比較普遍的現(xiàn)象就是上市公司和集團母公司共用一個商標。大股東通過把集團母公司持有的商標、品牌等無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給上市公司，借此來抵償巨額債務，轉(zhuǎn)讓的金額之大讓人驚訝。事實上，通過一些實證分析，已經(jīng)證明此舉對上市公司可以能成巨額現(xiàn)金的凈損失，控股股東對上市公司現(xiàn)金資源的掠奪，直接侵犯了上市公司利益和其他中小股東的利益。
1.2 利用關聯(lián)交易來調(diào)解上市公司自身業(yè)績和利潤制造虛假現(xiàn)象
（1）獲得配股資格。
公司上市后，必須在最近三年內(nèi)凈資產(chǎn)稅后利潤率每年都在10%以上，才可以具有配股資格。向社會募集資金的主要方式就是配股，可是國家對配股的控制管理是很嚴格的，上市公司要想取得符合配股的條件，就會經(jīng)常采用關聯(lián)交易來取得配股的目的。
（2）維持上市資格。
中國證監(jiān)會于1998年3月的《關于上市公司狀況異常期間的股票特別處理方式的通知》，在證券市場正式推行特別處理（ST）制度即：國務院證券管理部門對上市公司最近三年連續(xù)虧損的，可以決定暫停其股票上市。所以，很多上市公司通過關聯(lián)交易注入利潤或置換出虧損來避免被“ST”，甚至將會停止上市。
1.3 利用關聯(lián)交易來逃避稅收
在我國，上市公司所進行的關聯(lián)交易與國外公司一樣，也存在逃避稅收的動機。上市公司通過關聯(lián)交易進行稅負轉(zhuǎn)移，為求避稅給國家和投資者造成損失，借助于關聯(lián)交易進行操縱利潤，也就是把利潤由高稅負企業(yè)轉(zhuǎn)移至低稅負企業(yè)，于是就將國家應得的稅收收入借助于關聯(lián)交易留在了企業(yè)內(nèi)部，使國家稅收流失，使國家財政收入嚴重損害。
1.4 利用關聯(lián)交易來融資
在我國，金融市場日益規(guī)范的情況下，為了騙取銀行的信貸和商業(yè)的信用，達到銀行貸款條件，銀行等金融機構(gòu)出于風險的考慮，一般情況下不愿意貸款給缺乏資信和虧損的企業(yè)?？墒?，資金又是市場競爭取勝的重要因素之一。因此，經(jīng)營業(yè)績差且財務不健全的公司為獲得信貸資金或其他供應商的商業(yè)信用貸款，通常會對其財務報表進行適當修改。
1.5 利用關聯(lián)交易來使關聯(lián)方借殼買殼上市
所謂買殼上市，是指一些非上市公司通過收購一些業(yè)績較差，籌資能力弱化的上市公司，剝離被購公司資產(chǎn)，注入自己的資產(chǎn)，從而實現(xiàn)間接上市的目的。
2 存在問題的原因分析
2.1 我國公司法人治理結(jié)構(gòu)不完善
（1）上市公司集團內(nèi)部普遍沒有建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)。在我國，國有公司改制實施過程中，受計劃經(jīng)濟思維方式影響，大部分由原國有公司改制而形成的上市公司中存在著這樣的現(xiàn)象：原國有公司的核心管理部門通過上市公司的改制，成為了上市公司實際上的核心管理機構(gòu)，他們實際上控制著上市公司，成為了上市公司的控股股東，這其中的高層管理人員多為國家委派的政府官員，在行使控股權(quán)時，往往會利用強大的市場支配力進行管理公司的關聯(lián)交易行為。
（2）上市公司股東大會、董事會和監(jiān)事會、獨立董事沒有很地的發(fā)揮相互制約監(jiān)督作用在上市公司中，監(jiān)事會的人員構(gòu)成及監(jiān)事會主席的人選通常由大股東推薦的人員擔任，這樣而來的監(jiān)事會的監(jiān)督作用是否真實可靠，并且大多數(shù)的上市公司的工會主席和職工代表擔任監(jiān)事會成員，并沒有財務、技術、法律、等方面的專業(yè)知識，公司的運作制度也不是很嚴密，導致監(jiān)事會很難進行及時有效的監(jiān)控公司董事會和管理層的自利行為和經(jīng)營失誤。
（3）上市公司與其集團公司存在著法人人格與財產(chǎn)的混同。
在我國，大多數(shù)由國有企業(yè)改制的上市公司在上市后未能真正做到“三分開”的原則。大多數(shù)上市公司是整體上市，這嚴重制約了企業(yè)發(fā)揮效益。上市公司未能獨立面對資本市場，隨時在人員、財務、資產(chǎn)這三方面依賴或受制于母公司。這樣的上市公司就很難保證連續(xù)三年盈利的硬性指標，進而不能取得配股資格。
2.2 法律制度的供給不足
（1）我國規(guī)制關聯(lián)交易存在法律缺位。
我國規(guī)范關聯(lián)交易的法規(guī)長期較為貧乏，對關聯(lián)交易的監(jiān)管制度還很不完善。首先，缺乏對上市公司關聯(lián)交易管理的系統(tǒng)的、高層次的法律規(guī)范。其次，缺乏對關聯(lián)交易的禁止性規(guī)定。因此，上市公司對其關聯(lián)交易只是有義務進行披露，監(jiān)管部門即使發(fā)現(xiàn)上市公司的不正當關聯(lián)交易，也無適當法律途徑予以阻止并糾正。
（2）未在《公司法》、《證券法》中得到具體體現(xiàn)。
在我國的《證券法》和《公司法》中，都沒有規(guī)定上市公司的關聯(lián)交易問題。目前在《企業(yè)會計準則―關聯(lián)方關系及其交易的披露》及《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理辦法》等規(guī)范中，從稅務和財務會計方面規(guī)范了上市公司的關聯(lián)交易。在《企業(yè)會計準則-一關聯(lián)方關系及其交易的披露》中對關聯(lián)交易作了原則性規(guī)定。
2.3 上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理
（1）國有股“一股獨大”現(xiàn)象相當普遍。
公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是決定公司治理機制的有效性的最重要的因素。上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)包括國有股、法人股和公眾流通股，在國有股改革過程中，為了保證公有制主體地位和國有股控制地位，通常的做法是保證國有股絕對控股地位，實際流通股的股份比例很小且機構(gòu)投資者比重過小，使流通股過分分散，使我國普遍存在一股獨大的現(xiàn)象。
（2）“內(nèi)部人控制”的現(xiàn)象嚴重。
在我國上市公司中，普遍存在內(nèi)部人控制的現(xiàn)象。由于法人股和國有股股權(quán)的不能流通使資本的非社會化，而資本被內(nèi)部人控制或者為控股股東掌握，就不能形成經(jīng)營和風險的社會化。由于經(jīng)營層也可以做出不面向市場化的選擇，控股股東可以隨意把風險轉(zhuǎn)嫁給上市公司的所有股東。這樣，非市場化的上市公司的關聯(lián)交易的公允性就很難保證，使得公司法規(guī)定的法人治理結(jié)構(gòu)演變成了“三位一體”的大股東管理模式，使大股東為其自身利益而損害公司和其他股東利益的情況時有發(fā)生，造成公司法人治理結(jié)構(gòu)的嚴重失衡。
（3）上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的低效。
在股票交易市場上，股東如果對自己已經(jīng)持有股份的上市公司的經(jīng)營行為或管理業(yè)績有不滿意的現(xiàn)狀時，則該股東可以采用拋售其所持有的這家上市公司的股票的行為，該行為可以被稱作對公司治理結(jié)構(gòu)的外部效應。上市公司的外部治理結(jié)構(gòu)存在缺陷，是由股權(quán)結(jié)構(gòu)不平衡所引起的。
參考文獻
［1］劉燁.我國上市公司關聯(lián)交易盈余管理解析［J］.財經(jīng)理論與實踐，2001，（9）27.
一、2013和2014年上市公司內(nèi)部控制缺陷披露情況
我國企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范體系包括《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》及其配套指引，該體系自2011年開始逐步在上市公司推廣，財政部、證監(jiān)會2012年了《關于2012年主板上市公司分類分批實施企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范體系的通知》，全面部署內(nèi)控規(guī)范體系實施的時間表，2012年在國有控股主板上市公司實行，2013年擴大到一定規(guī)模的國有控股主板上市公司，到2014年，除特殊情況外，主板上市公司應全部執(zhí)行該規(guī)范體系，“在披露2014年公司年報的同時，披露董事會對公司內(nèi)部控制的自我評價報告和注冊會計師出具的財務報告內(nèi)部控制審計報告?！痹趦?nèi)部控制規(guī)范體系積極推進的過程中，上市公司提供了很多內(nèi)部控制實踐經(jīng)驗，也反映出很多值得探討的問題。
筆者根據(jù)最近兩年即2013和2014年的上市公司公開披露的年度內(nèi)部控制評價報告、內(nèi)部控制審計報告，以及財政部、證監(jiān)會聯(lián)合山東財經(jīng)大學的《我國上市公司2013年實施企業(yè)內(nèi)部控制規(guī)范體系情況分析報告》，中注協(xié)網(wǎng)站的2013年、2014年年報審計情況，通過歸納總結(jié)，發(fā)現(xiàn)在關聯(lián)交易、內(nèi)部審計、資金管理、賒銷管理、會計確認方面出現(xiàn)內(nèi)部控制缺陷的上市公司較多，見表1。
上表中列示了內(nèi)部控制缺陷出現(xiàn)較多的方面，對應的上市公司證券名稱、公司數(shù)量、出現(xiàn)該種內(nèi)部控制缺陷的公司占所有披露內(nèi)部控制缺陷的公司數(shù)量的比重，2013年和2014年所有披露內(nèi)部控制缺陷的滬深兩市上市公司分別為45家和49家。在上述5類內(nèi)部控制缺陷中，其中“會計確認”由于不同公司業(yè)務性質(zhì)的多樣性，會計確認具體原則、條件會因每種業(yè)務不同而不同，需要具體情況具體分析，因此本文僅分析關聯(lián)交易、內(nèi)部審計、資金管理、賒銷管理這四個方面的內(nèi)部控制缺陷。另外，以下分析中用證券簡稱（2013）如上海家化（2013）代表2013年上海家化公司的內(nèi)部控制情況，用證券簡稱（2014）代表2014年該公司的內(nèi)部控制情況。
其實，對內(nèi)部控制缺陷進行分類并對其進行分析，不僅對上市公司今后的內(nèi)部控制完善有益，而且這些缺陷很可能也是大量的非上市公司存在的問題，因而非上市公司也應很好的借鑒上市公司的內(nèi)部控制實施中的經(jīng)驗教訓，使公司管理不斷走向正規(guī)化。
二、主要內(nèi)部控制缺陷分析
（一）關聯(lián)交易管理
1.內(nèi)部控制缺陷
上市公司中的關聯(lián)方交易十分普遍，包括相互采購、銷售、資金占用、提供擔保等各種形式。關聯(lián)方之間由于利益關系的存在，其交易的真實性、公允性受到外部投資者的格外關注。我國《企業(yè)會計準則第36號――關聯(lián)方披露》中規(guī)定：“企業(yè)財務報表中應當披露所有關聯(lián)方關系及其交易的相關信息?！边@些相關信息主要包括發(fā)生關聯(lián)交易的雙方公司的名稱、關聯(lián)關系、交易的性質(zhì)、金額、定價政策等。而根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》，上市公司通過隱瞞關聯(lián)關系或采取其他手段，規(guī)避信息披露、報告義務的，中國證監(jiān)會按照《證券法》相關規(guī)定進行處罰。
2013年和2014年上市公司年度內(nèi)部控制審計報告中，關聯(lián)方和關聯(lián)交易的識別、審批和披露問題比較突出，例如上海家化（2013），大有能源（2013）、深圳機場（2013）、四川雙馬（2013）、柳鋼股份（2014）都存在未及時正確的識別出關聯(lián)方及關聯(lián)方交易，未及時披露的問題。多倫股份（2014）關聯(lián)方之間的重大資金支付未履行審批程序，也未簽署相關合同或協(xié)議。這些都反映出公司存在內(nèi)部控制缺陷，即缺乏主動識別、獲取及確認關聯(lián)方信息的內(nèi)部控制機制。
2.原因分析
（1）某些上市公司不能正確識別出關聯(lián)方有主觀和客觀兩方面原因。從主觀原因看，上市公司有粉飾財務報表，或者為大股東、管理層等個別利益團體謀取利益從而損害其他利益相關者的可能。少數(shù)利益團體可能利用沒有業(yè)務實質(zhì)的關聯(lián)方交易來轉(zhuǎn)移資金，或者通過關聯(lián)方銷售、采購粉飾財務報表，對其他利益相關者造成損害。從客觀原因看，雖然對于關聯(lián)方的識別，即哪些公司和個人屬于關聯(lián)方的范疇，應如何披露，在《企業(yè)會計準則》、《上市公司信息披露管理辦法》中有具體的規(guī)定，但是每個公司不同的特殊的經(jīng)濟業(yè)務和可能形成的間接關聯(lián)關系有時相當復雜，相關法規(guī)無法窮舉所有可能的情形。例如上述法規(guī)條文在列舉了部分關聯(lián)方情形之后，規(guī)定關聯(lián)方“包括中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人和自然人?！币虼松鲜泄菊_及時識別關聯(lián)方并不是件易事，例如上海家化退休職工管理委員會與滬江日化廠之間的采購銷售業(yè)務形成上海家化的關聯(lián)方交易，而上海家化未能及時識別并披露。
（2）關聯(lián)方之間的資金往來，有些有交易實質(zhì)，有些是資金占用或提供擔保，而資金占用和提供擔保更容易存在審批程序缺失，合同簽署程序缺失的內(nèi)部控制缺陷。存在這類內(nèi)控缺陷一是由于某些上市公司存在將募集資金不當轉(zhuǎn)移的情況，另一方面，關聯(lián)方之間的資金拆借、擔保對于集團公司來說似乎是解決資金短缺，以低成本融通資金的有效方式，但是，由于關聯(lián)方之間的密切關系，公司很可能忽視了審批、簽合同這種內(nèi)部控制。實踐中也有很多公司雖然與關聯(lián)方簽了合同或協(xié)議，也沒有按照法規(guī)規(guī)定嚴格履行關聯(lián)交易的審議程序以及回避表決制度，如果沒有合理的資金管控，很可能給公司帶來財務風險，損害外部投資者的利益。
（二）內(nèi)部監(jiān)督
1.內(nèi)部控制缺陷
我國《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》中規(guī)定“企業(yè)應當加強內(nèi)部審計工作，保證內(nèi)部審計機構(gòu)設置、人員配備和工作的獨立性?！薄懊鞔_內(nèi)部審計機構(gòu)（或經(jīng)授權(quán)的其他監(jiān)督機構(gòu)）和其他內(nèi)部機構(gòu)在內(nèi)部監(jiān)督中的職責權(quán)限，規(guī)范內(nèi)部監(jiān)督的程序、方法和要求?！?/p>
2013年和2014年上市公司年度內(nèi)部控制審計報告中反映了某些公司的內(nèi)部監(jiān)督獨立性和有效性缺乏，例如亞星化學（2013）、中房地產(chǎn)（2013）的內(nèi)部審計機構(gòu)的獨立性不足，沒有完全獨立于管理層，存在職責不清等問題。上海新梅（2014）內(nèi)部審計部門不能對其整體內(nèi)部控制做出有效的評價和監(jiān)督。而ST生化（2014）甚至未設立內(nèi)部審計機構(gòu)。
2.原因分析
內(nèi)部審計機構(gòu)的設立和獨立有效的開展工作是企業(yè)內(nèi)部控制的一項重要措施，對企業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督應該發(fā)揮重要作用。但是內(nèi)部審計的獨立性不足的現(xiàn)象即使在上市公司也仍然存在。這種獨立性的不足一是表現(xiàn)在組織架構(gòu)中，比如中房地產(chǎn)2013年內(nèi)部控制審計報告中披露“公司內(nèi)部審計工作由風險控制部負責，根據(jù)公司組織架構(gòu)，風險控制部未完全獨立于管理層，未受董事會下屬審計委員會或監(jiān)事會的直接監(jiān)管?！眱?nèi)部審計部門不獨立就必然形同虛設，不能起到監(jiān)督的作用。組織架構(gòu)屬于企業(yè)的內(nèi)部控制環(huán)境，整體環(huán)境的內(nèi)部控制缺陷會影響整個財務報告信息的可靠性，也反映了公司高層對內(nèi)部控制建設的態(tài)度。二是表現(xiàn)在內(nèi)部審計部門不能發(fā)揮應有的作用，無法對企業(yè)經(jīng)營進行有效監(jiān)督。通過對公司內(nèi)部的檢查，能夠防止、發(fā)現(xiàn)并糾正錯誤，預防風險，改進內(nèi)部控制，完善企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，形成內(nèi)部審計報告并提出有價值的管理建議，這樣的內(nèi)部審計工作才是有效的。某些企業(yè)的內(nèi)審部門由于人員的專業(yè)素質(zhì)、高層重視程度等原因不能形成規(guī)范嚴格的內(nèi)審制度。如中房地產(chǎn)2013年內(nèi)部控制審計報告中披露“內(nèi)部審計人員配備不足，人員配備無法滿足監(jiān)督工作需要，公司內(nèi)部審計工作歸口于風險控制部管理，風險控制部還兼任法務工作，目前風險控制部門人員兩名，兩名職員全部是法律專業(yè)。內(nèi)部審計機構(gòu)對內(nèi)部控制的監(jiān)督缺乏有效性”。
（三）資金管理
1.內(nèi)部控制缺陷
我國《企業(yè)內(nèi)部控制應用指引》中對資金活動的管理提供規(guī)范指引，包括籌資、投資和營運資金管理。由于資金是公司十分重要同時也是高風險的資產(chǎn)，因此在控制活動層面，對資金的控制措施是否完善，是判斷內(nèi)部控制是否良好的一個基本方面。
但是在2013和2014年上市公司年度內(nèi)部控制審計報告中卻顯示某些上市公司在資金的支付，銀行存款余額調(diào)節(jié)表的編制等方面存在內(nèi)控缺陷。例如五洲交通（2013）、ST博元（2014）、山水文化（2014）都存在資金支付無相應權(quán)限人員授權(quán)審批的情況，山水文化（2014）向交通銀行股份有限公司青島分行申請借款，內(nèi)部無審批流程和手續(xù)，財務部門未及時入賬。該筆借款支出時，未履行相應的審批程序，亦未按照借款合同約定的用途使用。南寧糖業(yè)（2013）存在現(xiàn)金支票和支票密碼都為出納一人保管的情況。京城機電（2013）的銀行存款余額調(diào)節(jié)表無相應權(quán)限人員審核，ST國創(chuàng)（2014）存在部分銀行賬戶未納入財務報表，部分銀行賬戶雖納入財務報表但未編制余額調(diào)節(jié)表的情況。
2.原因分析
（1）資金支付的授權(quán)審批是公司內(nèi)部控制的一項基本措施，這項內(nèi)控缺陷反映出公司內(nèi)部控制的薄弱。授權(quán)首先要做到職責分離，如執(zhí)行資金支付的出納和付款審批單上的批準者，以及進行賬務處理的會計人員應沒有缺位，互相監(jiān)督，形成牽制。審批要做到根據(jù)權(quán)限履行審批職責，清楚知悉所審批的事項，并承擔相應的責任。此項內(nèi)控缺陷發(fā)生在高風險的資金領域，不排除公司人員存在舞弊的可能。
（2）銀行存款余額調(diào)節(jié)表是否編制，是否有相應權(quán)限人員審核也是內(nèi)部控制的一項基本措施。但是在企業(yè)實踐中，銀行存款余額調(diào)節(jié)表較多地存在三類問題，一是某些發(fā)生業(yè)務較少的銀行賬戶不編制調(diào)節(jié)表，二是調(diào)節(jié)表沒有人員審核，三是出納編制調(diào)節(jié)表，且無人審核。這項內(nèi)控缺陷可能源于高層人員忽視了編制調(diào)節(jié)表起到的監(jiān)控作用。但實際上利用銀行存款余額調(diào)節(jié)表掩蓋挪用貪污公款的舞弊現(xiàn)象時有發(fā)生。如果能夠真正做到會計編制調(diào)節(jié)表，財務主管認真審核，資金發(fā)生被盜、挪用的風險就會大大降低。
（四）賒銷管理
1.內(nèi)部控制缺陷
我國《企業(yè)內(nèi)部控制應用指引》中對賒銷應采取的內(nèi)控措施提供了指導，“企業(yè)應當健全客戶信用檔案，關注重要客戶資信變動情況，采取有效措施，防范信用風險?！薄捌髽I(yè)應當指定專人通過函證等方式，定期與客戶核對應收賬款、應收票據(jù)、預收賬款等往來款項?！薄捌髽I(yè)應當加強應收款項壞賬的管理。應收款項全部或部分無法收回的，應當查明原因，明確責任，并嚴格履行審批程序，按照國家統(tǒng)一的會計準則制度進行處理?！辟d銷的內(nèi)部控制關系公司的銷售業(yè)績和資金回籠，對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績、現(xiàn)金流量和持續(xù)經(jīng)營都有重要影響。
但在2013年和2014年上市公司年度內(nèi)部控制審計報告中，此項內(nèi)部控制發(fā)生缺陷的情況較多。例如冀東水泥（2013）的部分子公司與客戶簽訂現(xiàn)款合同，但是實際執(zhí)行中，卻對客戶實行賒銷，且未補充任何審批手續(xù)的情況。西部礦業(yè)（2013）未完整履行授權(quán)審批程序即對部分客戶進行授信并賒銷銷售。ST博元（2014）沒有對客戶引入賒銷審批制度，無對客戶資信等級進行評估的制度。安泰集團（2014）在客戶未能按照約定按時支付銷售價款的情況下，仍向客戶銷售貨物，形成大額應收賬款。皖江物流（2014）的子公司淮礦物流公司出現(xiàn)重大信用風險事項，對客戶債權(quán)未能采取有效措施，出現(xiàn)重大壞賬風險。ST博元（2014）沒有嚴格執(zhí)行每月與客戶對賬的制度。ST國創(chuàng)（2014）未制定對賬制度，對應收賬款、其他應收等往來科目未定期與對方公司核對。這些反映出公司在客戶資信評估、應收賬款管理等方面的內(nèi)部控制存在缺陷。
2.原因分析
賒銷對企業(yè)有兩方面影響，一方面能擴大銷售，增加利潤，但另一方面賒銷容易形成壞賬，資金的回收需要企業(yè)進行有效的管理。如果一味追求銷售業(yè)績，對賒銷業(yè)務管理不善，甚至會影響企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營，2000年的鄭百文申請破產(chǎn)事件就是例證。在2013年和2014年上市公司年度內(nèi)部控制審計報告中反映出的賒銷內(nèi)部控制問題主要有兩類，一類是賒銷審批程序缺失，另一類是無定期對賬程序。
依《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，公司可以劃分為兩大類：有限責任公司和股份有限公司，而股份有限公司又可分為發(fā)起設立（即指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立的公司）和募集設立（即指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立的公司）〔1〕。按照公司法關于上市公司的有關規(guī)定，只有已向社會公開發(fā)行股票，而且向社會公開發(fā)行的股份達到公司股份總數(shù)的百分之二十五以上（公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為百分之十五以上）的公司方可上市交易〔2〕。由此可見，只有募集設立，而且向社會公開募集的股份達到一定比例以上的股份有限公司方可在證券交易所上市交易。但是，上市公司可以上市交易的股票，僅僅是社會公開募集的，還是也包括發(fā)起人認購的，在公司法中沒有做出明確的規(guī)定。
由于我國股份公司的試點是在公司法頒布實施以前進行的，當時股份有限公司主要是依據(jù)《股份有限公司規(guī)范意見》設立。根據(jù)它的規(guī)定，公司的股份按投資主體可分為國家股、法人股、個人股和外資股〔3〕。目前上市流通的只有個人股中的社會公開募集部分，而個人股中的內(nèi)部職工股達到一定期限以后也可上市流通；而國家股和法人股不能流通。據(jù)統(tǒng)計，截止1996年9月30日，在上海證交所上市交易的261家上市公司中，有257家上市公司擁有國家股和法人股，占全部上市公司的985％，國家股和法人股的股本金額將近450億元，約占三分之二，國家股和法人股市價總額約3，600多億元。而且由于大量新股上市，上市公司中不能上市流通的國家股和法人股部分還在以極快的速度增加。此外，在上市公司每年配售新股過程中，由于國家股和法人股的股東往往拿不出資金認購配股，而以一定價格向社會公眾股股東轉(zhuǎn)讓配股權(quán)，于是又出現(xiàn)了國家股和法人股的轉(zhuǎn)配股，這種轉(zhuǎn)配股雖然也是由社會公眾股股東購買的，但是由于是國家股和法人股派生的，不能上市流通。連續(xù)幾年轉(zhuǎn)配的結(jié)果，不能上市流通的包袱越來越重，越來越難以解決。此外，在可以上市的股份有限公司以外，我國還有6000家左右的定向募集的股份有限公司無法上市流通。上述不能流通的股份，分別由不同的部門規(guī)章進行管理，如國家體改委和國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合了《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》，對國有股進行規(guī)范；外資股主要受《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中華人民共和國外資企業(yè)法》的管制；法人股及其轉(zhuǎn)配股的流通受中國證監(jiān)會的監(jiān)管；內(nèi)部職工股受到國家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》的管制。因此，對國家股、法人股的發(fā)行、交易、流通、轉(zhuǎn)讓如何加以規(guī)范，就成為證券立法一個核心焦點問題。
首先，將股份劃分為國家股、法人股、個人股和外資股這種方法本身是難言科學的。根據(jù)股份的基本性質(zhì)，主要可分為普通股與優(yōu)先股兩大類，而以上四類股東從法律上講，同為普通股的股東，不論投資主體為何方，其享受的權(quán)利和承擔的義務都應是相同的。而且這種按投資主體劃分的分類也是含混不清的，因為誰代表國家就是不清楚的，比如有的企業(yè)在國家股后面寫上“××總公司”，其實總公司持股應該算作法人股而不是國家股。而法人股中既有國有企業(yè)法人，也有非國有企業(yè)法人，在屬于個人股中的社會公眾股里同樣又有為法人所持有的。顯然，這種劃分方法只是特殊時代的產(chǎn)物，在法律上是無法成立的，在公司法中也已放棄了這種分類。
其次，允許國家股、法人股流通，是否會影響國家的控股地位？在市場經(jīng)濟高度發(fā)達時期，國家在法律上占有資產(chǎn)并不重要，最重要的是在經(jīng)濟活動中支配和運用資產(chǎn)的人是否有能力實現(xiàn)資源和資金的優(yōu)化組合，促進社會財富的高速增長；與此同時，還取決于社會對支配和運用資產(chǎn)的人能否進行有效的監(jiān)督。一個企業(yè)的籌資能力，一方面取決于法律、政策和經(jīng)濟環(huán)境等外部因素，另一方面也取決于企業(yè)本身必須是高速成長、有高回報率和較強的自我約束機制的現(xiàn)代化企業(yè)，這樣才能讓投資者放心，企業(yè)才有資金良性循環(huán)的可能。國際上許多跨國公司發(fā)展壯大、經(jīng)久不衰的事實就是例證。對政府而言，并不一定以占有企業(yè)財產(chǎn)的多少來決定對企業(yè)的控制權(quán)，而應充分運用法律、稅收和行政等手段，規(guī)范企業(yè)的行為。在市場經(jīng)濟條件下，大量的微觀經(jīng)濟行為是不同的財產(chǎn)所有者之間的民事行為，政府如果過分強調(diào)其財產(chǎn)所有者的身分，勢必會增加陷入民事糾紛的可能，一方面增加了經(jīng)濟上的無限責任，另一方面則會削弱其調(diào)控宏觀經(jīng)濟的主要職能。實際上，國有資產(chǎn)的保值增值，也只有在流通中才能實現(xiàn)。
根據(jù)上述分析，筆者認為，在證券立法中對國家股和法人股的規(guī)范，應分為四個部分進行：第一，按照公司法的規(guī)定，把現(xiàn)有的股份有限公司按設立方式規(guī)范為發(fā)起設立的股份有限公司和募集設立的股份有限公司。對于大批的定向募集公司如果沒有按照有關規(guī)定向社會公開發(fā)行募集股份，應屬于發(fā)起設立的股份有限公司范圍。
第二，應建立證券交易所市場和場外交易市場相結(jié)合的市場格局。對于發(fā)起設立的股份有限公司因為沒有向社會公開發(fā)行股份，也不能在證券交易所上市交易，但可以在場外交易市場交易。只有募集設立而且向社會公開發(fā)行的股份達到公司法所規(guī)定的比例的股份有限公司才可以在證券交易所流通上市。這里必須明確兩點：一是場外交易市場的性質(zhì)。場外交易市場是分散的、區(qū)域性的市場而不是統(tǒng)一、集中的全國易市場；參加場外交易市場的以證券自營商、投資銀行和一些法人機構(gòu)為主，而不具備高度的公開性、公眾性和流通性；場外交易市場的交易方式也不是競價拍賣的方式而是協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式。二是凡是被批準在證券交易所上市交易的股份公司，其股票就只能在證券交易所交易，而不能一部分在證券交易所交易，另一部分則在場外交易市場交易。因為這樣做等于將股份公司同等的普通股劃分為不同的種類，形成不同的價格，破壞了證券市場的完整性和統(tǒng)一性，容易形成混亂。
第三，對募集設立的股份有限公司，又可根據(jù)股份的認購來源，分為發(fā)起人認購的股份和社會公開募集的股份。對于這兩部分股份，只要股份有限公司符合上市條件，原則上都可以上市流通交易。但是由于發(fā)起人對股份有限公司的設立負有重大責任，如果發(fā)起人的股份在公司設立和上市交易不久以后就可以轉(zhuǎn)讓和流通，對股份有限公司的穩(wěn)定和長遠發(fā)展將是不利的。因此，對發(fā)起人認購的股份上市交易應該有期限和比例上的限制，即達到一定期限以后，可以轉(zhuǎn)讓一定比例的股份，直至最終可以全部流通。而對向社會公開募集的股份則在一經(jīng)批準上市后即可全部流通。由于我國的股份有限公司基本上都是國有企業(yè)改制而來的，所謂國家股和法人股實際上都可以歸到發(fā)起人認購的股份范圍之內(nèi)。
第四，對上市公司未流通的國家股、法人股部分，如何解決？筆者認為，首先應該解決國內(nèi)存在的發(fā)起人認購的股份和社會公眾認購的股份同股不同價的問題。按公司法的規(guī)定，同次發(fā)行的股票，每股的發(fā)行條件和價格應當相同，任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同的價額〔4〕。而現(xiàn)在在國有企業(yè)改制的過程中，往往是先對國有資產(chǎn)進行評估，按凈資產(chǎn)折合成股份，而對社會公眾發(fā)行的新股，則往往是在此基礎上按1825倍市盈率溢價發(fā)行。這樣，社會公眾認購股份所支付的價額往往數(shù)倍于發(fā)起人認購股份支付的價額。有鑒于此，對上市公司未流通的國家股、法人股部分，如果放開上市流通，顯然是有失公正的，也容易對二級市場形成較大的壓力。解決這一問題，首先對轉(zhuǎn)配股應放開流通，因為這一部分本身就是社會公眾股股東認購的，其次，對國家股、法人股上市價格應參照高于凈資產(chǎn)值，但遠遠低于市價的價格先行定價轉(zhuǎn)讓，可由社會公眾股股東按比例購買，用這種辦法解決認購股份時同股不同價的問題。最后，為了避免對二級市場形成過大的壓力，應采取分期分批上市的辦法。
總之，國家股和法人股的地位和流通問題是近幾年來困惑中國證券市場的頭等重大問題，這一問題不解決就始終是懸掛在證券二級市場廣大中小投資者頭上的達摩斯利劍，同時也是起草證券法過程中的頭號難點問題。實際上這一問題在證券法中是無法回避的，立法者必須正視這一問題，而對這一問題的解決，關鍵是要克服舊的傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的觀點，真正樹立保護社會公眾投資者的利益的觀念。實際上只有公眾投資者的利益得到保護，國家的利益才能最終得到保障。
二、關于國際資本進入中國證券市場的法律問題
-兼論A、B股的統(tǒng)一規(guī)范問題
中國證券市場的國際化有四個方面的內(nèi)容：一是外國資金進入我國證券市場投資；二是外國證券在我國證券市場發(fā)行和交易；三是中國的投資者進入國際證券市場投資；四是我國證券在外國證券市場發(fā)行和交易。實際上這后兩個內(nèi)容由于主要是在國外的證券市場運作，需遵守國外的有關證券法規(guī)，中國政府對中國投資者在資本轉(zhuǎn)移、外匯管制、外債規(guī)模等方面的限制，從大的方面看，不應屬于國內(nèi)證券立法的范疇。國內(nèi)證券立法所規(guī)范的主要是國內(nèi)的證券市場。鑒于中國目前的資本市場和證券市場的現(xiàn)狀，外國證券在中國證券市場發(fā)行，恐怕為時尚早。當前證券立法中涉及證券市場對外開放的焦點問題就是如何既積極引進外資，加速我國證券市場對外開放的步伐，又限制和避免由于外資進入引起我國證券市場乃至金融市場的震蕩，導致無法預料的損失，甚至發(fā)生墨西哥股災那樣的情況。
1995年12月25日國務院了《關于股份有限公司境內(nèi)上市外資股的規(guī)定》，這是目前國內(nèi)對外國資金在我國證券市場投資的一個規(guī)范性文件。按現(xiàn)在國內(nèi)法規(guī)的規(guī)定，國內(nèi)上市的股票分為A股和B股，A股是國內(nèi)投資者投資買賣的，B股為境外投資者投資的。按照境內(nèi)上市外資股的規(guī)定，B股的法律地位是：（1）B股也是普通股的一種，B股股東和A股股東享有同等權(quán)利和履行同等義務；（2）B股采取記名股票形式，以人民幣標明面值，以外幣認購、買賣，在境內(nèi)證券交易所上市交易；（3）境內(nèi)上市外資股投資人限于：外國的自然人、法人和其他組織，中國香港、澳門、臺灣地區(qū)的自然人、法人和其他組織，定居在國外的中國公民，國務院證券委員會規(guī)定的境內(nèi)上市外資股其他投資人。
從B股的法律地位，我們可以看到A股和B股的幾大區(qū)別：
首先，B股是以人民幣標明股票面值，但必須以外匯買賣的股票。之所以以人民幣標明面值，這不僅是為了有利于股票的發(fā)行和流通，而且有利于與人民幣普通股票（A股）保持同股同息，因為B股如以外幣計值向境外發(fā)行，當人民幣外匯匯率發(fā)生變化時，原先等值的每股人民幣普通股票（A股）與境內(nèi)上市外資股（B股）會在面額上不相等，從而違背股份公司每股資產(chǎn)額相等的要求，必然導致“同股不同息”現(xiàn)象，違背股票發(fā)行的基本原則。而以外匯認購的股票，用外匯來買賣，同時，所收取的股利及其他款項也以外幣支付，這樣，就在人民幣普通股票（A股）以外有了一個相對獨立的境內(nèi)上市外資股（B股）的體系，而這和目前我國人民幣不能自由兌換的外匯體制是相對應的?？梢哉f，只要人民幣不能自由兌換，A、B股并行的體制就必須存在下去。
其次，B股是專供境外投資者買賣的股票。按國務院的規(guī)定，境內(nèi)上市外資股投資人認購、買賣境內(nèi)上市外資股，應當提供證明其投資人身分和資格的有效文件。這樣，就形成了B股在境內(nèi)上市，但境內(nèi)投資人不得買賣。而由于國外對公募發(fā)行的要求比較嚴格，發(fā)行費用也很高，國內(nèi)的企業(yè)往往采用私募的方式在海外募集股份，結(jié)果雖然降低了費用，但海外投資者數(shù)量極大地降低，影響了B股市場的流通性。此外，外國證券經(jīng)營機構(gòu)在我國的地位還沒有完全確立。雖然上海、深圳兩大交易所已為海外的證券經(jīng)營機構(gòu)設立了席位，但其地位仍未確定，它們還無法享有與國內(nèi)的證券經(jīng)營機構(gòu)相同的權(quán)利，海外的投資者在進行離岸操作的時侯，往往感到很大的不便，信息的獲取也不及時；在交易上，境外委托者只能通過異地電傳委托下單在境內(nèi)證券交易所進行交易，速度很慢，極為不便。而對投資人的身份限制實際上也是難以執(zhí)行的。現(xiàn)在國內(nèi)企業(yè)和個人參與B股交易已經(jīng)是心照不宣的事實。比如1996年深圳B股股價大幅上揚，其原因是深圳的企業(yè)和自然人擁有大量港幣外匯，他們通過委托外資企業(yè)或利用外資企業(yè)名義，或與香港親友合作，以親友名義在香港登記一家公司等種種方式參與B股市場。實際上國內(nèi)B股市場完全不可能是一個純粹境外投資者的市場。
第三，B股是記名式股票，即票面上記載有股東的姓名，表明股東的姓名、地址已登記于公司的股東名冊中。B股轉(zhuǎn)讓，必須辦理過戶手續(xù)，并在股票券面與公司股東名冊上更改股東的姓名以表明股權(quán)的轉(zhuǎn)移。采取記名股票形式比較容易管理，能夠有效地防止B種股票隨意轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣駧牌胀ü善保ＷC發(fā)行公司B種股票的比例保持一定數(shù)額，有效利用外資。境外投資者只能使用外匯買賣B股，成為B股與A股相區(qū)別的主要特點，形成B股特殊的法律地位，只有境外投資者使用外匯買賣B股才得以獲得中國法律的保護。港臺地區(qū)法學界認為，B股的特殊法律地位是明確的，但采取記名式股票，以及深、滬兩交易所相當復雜的買賣程序和手續(xù)，固然可以保障境外投資者買賣B股的合法權(quán)益，防止B股發(fā)行和交易出現(xiàn)偏差和混亂，但商事的原則，要求簡便、敏捷、安全、快速，繁瑣不便的買賣手續(xù)，對于吸引境外投資者，可能受到諸多限制。
根據(jù)以上分析，我們可以看到，國際資本進入中國證券市場的頭一個法律問題就是對A、B股投資者的法律限制問題。在人民幣不能自由兌換的情況下，將國內(nèi)流通的普通股分為A、B股，分別規(guī)定用人民幣買賣和外匯買賣，這是可行的，也是必需的。但是對境外投資者不能投資A股和境內(nèi)投資者不能投資B股的限制，則是應該盡快取消的。從立法者的意圖看，對境內(nèi)投資者不能投資B股的限制，主要是擔心外匯流失，對境外投資者不能投資A股的限制，主要是擔心外匯匯價的波動和股價的震蕩。但是中國人民幣自由兌換是一定要實現(xiàn)的，在這之前取消對投資者身分的限制，本身就是一次實驗，一次對中國資本市場、金融市場和外匯市場的考驗。至于對匯價、股價和外資收購、兼并等事項的擔心，完全可以通過一些臨時性的單項法規(guī)作出一些限制來解決。
國際資本進入中國證券市場的第二大法律問題，就是外國的證券經(jīng)營機構(gòu)在中國的法律地位問題，以及中國證券交易制度是否符合國際慣例。需要盡快制訂頒布外國證券經(jīng)營機構(gòu)和中外合資證券經(jīng)營機構(gòu)在中國開展業(yè)務經(jīng)營活動的法規(guī)，對中國境內(nèi)證券交易所的交易規(guī)則、清算程序、信息制度等，也要按國際慣例加以規(guī)范。
國際資本進入中國證券市場的第三大法律問題，就是要明確國外的投資基金在中國的法律地位，所享受的權(quán)利和應承擔的義務。從國際資本市場情況看，基金是最主要的投資人。中國需要盡快制訂頒布外國基金管理辦法和中外合作基金管理辦法，為國外基金進入中國市場提供法律保護和限制。
此外，還應指出的是，國務院新的境內(nèi)上市外資股的規(guī)定，允許在經(jīng)國務院證券委員會批準之下，境內(nèi)上市外資股或者其派生形式（如認股權(quán)證和境外存股憑證）可以在境外流通轉(zhuǎn)讓。應該說，這一規(guī)定是有積極意義的。如果B股又在其他海外市場流通，或以一定派生形式在海外市場流通轉(zhuǎn)讓，將會大大擴大B股市場的容納量，促進B股市場和國際證券市場的進一步銜接。
三、證券市場上企業(yè)購并的法律規(guī)則
100多年前，在美國的摩根（即后來的摩根集團創(chuàng)始人）幫助下，卡耐基成功地兼并了其他一些鋼鐵企業(yè)，成立了美國鋼鐵公司。這是世界證券史上第一個大規(guī)模兼并案，也宣告了美國經(jīng)濟史上第一個企業(yè)托拉斯的誕生。美國人用這樣一句話評價它的意義：“上帝創(chuàng)造了世界，而摩根則重新組織了世界?！币驗檫@一案例成為以后一系列兼并浪潮的開始，并由此而誕生了一系列經(jīng)濟巨人。正是這些巨人，成為美國經(jīng)濟的強大支柱，使美國成了世界上最強大的國家之一。20多年前，在香港股市也發(fā)生過一起購并案例-置地集團收購牛奶公司。這一案例成為以后一系列大資本擁入港股的開始。香港恒生指數(shù)受此推動，從600多點一路攀升至1770點，成為港股歷史上第一個輝煌的高峰。在中國股票市場上，從1993年9月的中國寶安集團收購上海延中股份公司的案例起，企業(yè)收購及大宗股權(quán)交換也此起彼伏，令人目不暇接。大致可分為以下幾種類型：
個人股法人股（收購），就是機構(gòu)法人通過收購某個公司的可流通股票，以成為這個公司的大股東并控股。1996年在上海證券市場影響很大的廣州三新公司和君安投資公司收購上海申華實業(yè)股份公司的事件，就屬于這一類。
法人股法人股（轉(zhuǎn)讓）。如1994年4月數(shù)家紹興百大的法人股股東將其持有的股份一次性地轉(zhuǎn)讓給上海中橋公司。
國家股法人股（轉(zhuǎn)讓）。如1994年4月上海棱光部分國家股轉(zhuǎn)讓給珠海恒通置業(yè)，1994年5月浙江鳳凰化工的部分國家股轉(zhuǎn)讓給浙江康恩貝，1995年2月一汽集團從沈陽有關部門收購金杯汽車的股份等等。
國家股法人股（換股）。如1993年底深圳市投資管理公司將其持有的深圳物業(yè)發(fā)展、深圳石油化工和深寶實業(yè)的部分股份轉(zhuǎn)讓給中國平安保險公司，同時代表深圳市政府認購同等金額的中國平安保險公司的股份。
法人股B股。如1994年6月上海大眾出租的1000萬法人股轉(zhuǎn)為1000萬股B股，使法人股比重降為零而B股則升到4762％。
法人股外資股。如1995年8月日本五十鈴與伊藤忠商事聯(lián)合購買北京北旅4002萬股法人股，成為該公司的第一大股東。
B股外資股。如1995年8月美國福特認購贛江鈴將發(fā)行B股的80％，以持有江鈴股份的20％而成為其第二大股東。
由上述案例可以看出，由于中國證券市場的特殊性，在中國證券市場上的企業(yè)購并同時涉及到前面所論述到的國家股、法人股問題和外資進入中國證券市場的問題，使得在中國證券市場進行企業(yè)購并的法律規(guī)則比較復雜，并由此成為我國證券立法的又一重大難點。首先，國外上市公司的股份均為流通股，全部可以上市流通，基本不存在股份場外協(xié)議轉(zhuǎn)讓。而國內(nèi)國家股和法人股轉(zhuǎn)讓所帶來的問題是由于這種轉(zhuǎn)讓多數(shù)是在場外私下協(xié)議進行的，對公眾投資人的保護是不充分的，交易雙方不必遵循象一般的上市公司收購那樣嚴格的信息披露制度，公眾難以及時了解有關收購的信息，因而也無法及時作出投資判斷。這種轉(zhuǎn)讓沒有置于證券市場的集合競價中，公眾被排除在交易之外，無法參與股份轉(zhuǎn)移的競價。
其次，由于外資不能進入A股市場，現(xiàn)在對外資購買國家股、法人股，國家又作出了限制，實際上堵住了外資并購我國上市公司的渠道。
再次，根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四章的規(guī)定，任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股（但對外國和港、澳、臺地區(qū)的個人持有B股和在境外發(fā)行的股票，不受千分之五的限制），法人持有上市公司發(fā)行在外的普通股達到百分之五時，必須在三日內(nèi)作出書面報告并公告，之后其增減變化達到百分之二時，都必須作出報告并公告。當發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有上市公司發(fā)行在外的普通股達到百分之三十時，應當在45日內(nèi)，發(fā)出收購要約〔5〕。按條例這樣的規(guī)定，由于需要報告和公告的持股比例較低，如果要在流通市場實行購并，勢必因股價高漲，成本抬高，而使得購并變得格外困難。
鑒于國內(nèi)企業(yè)購并的現(xiàn)實情況，在證券立法中有必要建立一套新的市場規(guī)則，比如國外的T.O.B.制度。所謂T.O.B.制度（TakeOverBid）的程序與特點是：第一，當某個大出資者甲想要收買企業(yè)乙的支配權(quán)時，應在規(guī)定的報紙上登出收買公告；第二，在公告中說明收購期限（比如說一個月內(nèi)）；第三，在公告中說明收買價格（一般比目前市場價格要高）；
第四，在公告中說明購買的目標比例（例如15％以上）等等；第五，在這期間想出手的股民進行登記；第六，在收購期間價格不得降低而只可以提高，且在提高前認購了的也要以提高后的價格成交；第七，截止時間一到，就看一下總的登記數(shù)，如果達到預定目標，就宣布收購成功，辦理有關手續(xù)，如果沒有達到預定比例，則宣布收購失利，不進行實際的交割。顯然采取這種制度，是比較公平和合理的，它較好地解決了目前流通股和非流通股之間存在的差異，使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓大大地提高了透明度和公正性。
有關企業(yè)購并的又一重大問題，就是關聯(lián)交易的問題。所謂關聯(lián)交易就是指：當進行資產(chǎn)交易的雙方公司中，有一方持有另一方的股權(quán)或雙方擁有同一個股東時，則這兩個公司間的資產(chǎn)交易可界定為關聯(lián)交易。通常關聯(lián)交易是和企業(yè)購并，特別是買殼上市密切相關的。一般地講，買殼上市的目的，是為了進行關聯(lián)交易，以使非上市資產(chǎn)能夠上市，從而進行資本市場上的股權(quán)融資及提高資產(chǎn)流動性。因此，大規(guī)模的企業(yè)購并活動以后必然是大規(guī)模的資產(chǎn)重組和關聯(lián)交易。1995年最后一周，上海股市接連爆出三起關聯(lián)交易新聞，先是上海棱光出資16億，收購其最大股東珠海恒通屬下一全資子公司；繼而浙江鳳凰董事會稱，出資5，400萬元，收購最大股東康恩貝集團屬下公司95％的產(chǎn)權(quán)；兩天后，飛樂股份又公告，稱將以4，400萬元價格，收購其最大股東儀電控股公司屬下4家企業(yè)。其中珠海恒通和康恩貝集團先通過購并活動，成為棱光和鳳凰的最大股東，然后由這兩個公司用配股募集的資金又買下了兩家最大股東的下屬企業(yè)。上述交易形成了母公司控股子公司，子公司又反過來控股母公司屬下另一子公司的連環(huán)控股行為，是典型的關聯(lián)交易。對于關聯(lián)交易，由于當事人，特別是大股東，可以利用其控股地位作出有利自己的決定，因此，國際上制定了一系列旨在保護中小股東、限制大股東的法律法規(guī)。但在我國，有關關聯(lián)交易的法規(guī)卻基本上還是空白。規(guī)范關聯(lián)交易，應著重從以下方面入手：
第一，以法規(guī)的形式明確關聯(lián)交易概念的內(nèi)涵和外延。首先是明確持股比例，即一方持有另一方的股權(quán)達到何種程度或共同的股東在雙方公司所占的股權(quán)達到何種程度才可稱為關聯(lián)交易。明確這一規(guī)則十分重要，如果確定比例過高，則一些對股東及公司影響很大的交易將逃避監(jiān)管；如果比例過低，則又不利于上市公司自身的資產(chǎn)經(jīng)營。另外，對構(gòu)成關聯(lián)交易的要件也應當做出明確的規(guī)定。
第二，建立嚴密的監(jiān)督及審核體系。交易所及證券監(jiān)管機構(gòu)，應當制定一套可行的辦法，擔當起監(jiān)督關聯(lián)交易的責任。一是運用經(jīng)濟辦法來監(jiān)督交易價格的制定是否合理；二是對交易進行可行性分析，也可要求交易公司提供全套的交易資料，以審查其合理性；三是建立關聯(lián)交易的審批標準制度，將最后決定權(quán)放在市場管理部門而不是企業(yè)或企業(yè)的上級主管部門，這樣才能保證交易的市場公平性。
第三，建立完整的公告制度，以使中小股東明了交易的一切有關信息，以便能作出完整的決策，從而保護自身利益不致受到損害。
第四，交易公司建立并完善自我約束機制，將促使整個公司的資產(chǎn)價值提高作為關聯(lián)交易的目的，時刻維護全體股東的利益。
應該指出的是，由于一般的關聯(lián)交易，通常涉及到上市企業(yè)及它的關聯(lián)企業(yè)的買賣，而關聯(lián)企業(yè)對上市公司和它的董事會有一定的控股權(quán)和影響力，為了保護中小股東的利益，國外的法規(guī)通常規(guī)定，召開股東大會時，任何與該項交易有利益的關聯(lián)人士，必須放棄在該股東大會上投票，并且致股東的有關通告文件須載有一項聲明，指出該關聯(lián)人士將不會投票。在上海的三起關聯(lián)交易中，控股5101％的浙江鳳凰大股東康恩貝集團，在股東會上采取先讓中小股東表決，如同意，再由全體股東表決的辦法，從程序上防止了大股東一錘定音?？毓?55％的棱光大股東恒通本來在股東大會表決時也準備回避，可臨到開會擔心有變，終于還是“赤膊上陣”了。而大飛樂的股東國家股做得最不規(guī)范，參加股東大會的股東所持股份占總股份的37％，其中國家股占2595％，而且股東大會表決時未確定收購價格，整個表決過程中作為賣方的國家股股東根本沒有考慮回避，實際上整個收購行為自始至終都是大股東同公司董事會之間反復協(xié)商決定的，中小股東基本沒有參與。顯然這種無視中小股東權(quán)益的做法在今后的證券立法中是必須堅決予以制止的?？傊?，隨著企業(yè)購并的和證券市場的發(fā)展，迫切需要對關聯(lián)交易從立法與司法、理論與實踐上作出規(guī)范。
四、投資基金的法律規(guī)則
中國證券市場以低流通性和高投機性著稱。這在很大程度上是因為這個市場以散戶為主，同其他新興市場經(jīng)濟國家和地區(qū)相比，中國證券市場缺乏機構(gòu)投資者的問題十分突出。海外成熟的證券市場上，投資主體是機構(gòu)投資者，因而過度投機的市場行為較少，市場比較平穩(wěn)。而我國證券市場上投資者多是中小散戶，追漲殺跌，使股市極不穩(wěn)定。另外，我國機構(gòu)投資者投入的資金有相當多數(shù)量是短期資金，這也迫使較多的機構(gòu)投資者表現(xiàn)出較強的短期行為，無法起到穩(wěn)定股市的作用。我國證券市場的發(fā)展極需要理智的機構(gòu)投資人。為穩(wěn)步健康地發(fā)展我國證券市場，盡快發(fā)展證券投資基金，培育機構(gòu)投資者勢在必行。國務院證券委第六次會議提出盡快出臺《證券投資基金管理辦法》，在1996年全國證券、期貨監(jiān)管工作會議上，證監(jiān)會主席周道炯再次指出，將盡快出臺這個管理辦法，積極培育和發(fā)展機構(gòu)投資者。在我國大力發(fā)展投資基金業(yè)，已成為我國證券市場發(fā)展的當務之急，而建立和完善基金管理法規(guī)，也成為證券立法的又一重大問題。
八十年代以來，西方國家的基金管理獲得了迅猛的發(fā)展，已成為與銀行業(yè)、保險業(yè)并列的全球第三大金融產(chǎn)業(yè)。從1980-1993年的十三年間，西方五個主要工業(yè)化國家基金管理的資金總額由不足3萬億美元猛增到近13萬億美元，擴大了3倍多。而在1993年，全球股市的總市值僅為141萬億美元，西方七國國債的發(fā)行余額僅為9萬億美元。美國基金業(yè)管理的資金總額為8萬億美元，其300家最大基金管理機構(gòu)管理的資金額占GNP的比例已達到64％（約4萬億美元）。值得一提的是美國共同基金近幾年的發(fā)展，目前美國有4，500多個共同基金，總資產(chǎn)額逾2萬億美元，這一數(shù)字約為美國銀行存款總額的85％，美國共同基金已成為美國資本市場最重要的籌資來源。
由于世界經(jīng)濟發(fā)展的不均衡和各國收益的低相關性，為了獲取較高收益和降低投資風險，西方國家各類基金對海外投資的興趣與日俱增。為適應投資全球化的發(fā)展趨勢，西方發(fā)達國家近年來紛紛放寬了對各類基金的海外投資限制，從而有力地推動了國際證券投資活動的發(fā)展。1987年全球養(yǎng)老基金資產(chǎn)構(gòu)成中，海外證券資產(chǎn)占5％左右，到1993年，這一比例增加到了9％，這意味著在絕對額上，全球養(yǎng)老基金海外證券投資額增加了3，100億美元。
我國基金業(yè)的發(fā)展是從在國外金融市場上推出國家基金開始起步的，標志是1987年中國銀行和中國國際信托投資公司在海外組建“中國投資基金”。隨著九十年代初，滬、深兩地證券交易所的設立，我國的證券市場得以長足發(fā)展，投資基金也紛紛出現(xiàn)，1992-1993年更成為我國境內(nèi)基金組建的高峰時期?，F(xiàn)在我國投資基金共有73家，規(guī)模近百億，分布于全國21個省市，其中有54個基金在滬、深證交所和一些區(qū)域性的證券交易中心掛牌上市（在滬、深證交所上市的有25個），初步形成了全國性的基金交易市場。
我國投資基金的規(guī)模相對偏小，最大的深圳天驥基金規(guī)模為58億元，小的如浙江溫信基金，僅為1000萬元，其他的多數(shù)在4000萬元左右。如此小的規(guī)模，使其在實際操作中難以做到合理的投資組合，從而很難達到多元化投資、分散風險的目的。此外，在提供專業(yè)化的投資服務方面，過小的基金規(guī)模也難以發(fā)揮規(guī)模優(yōu)勢，增加了運營管理費用和投資成本。
從我國現(xiàn)有的投資基金基本形式看，大體可分為三種：一種是以受益?zhèn)脑爝^來的“受益基金”，如武漢三峽基金、沈陽農(nóng)信基金等。它主要由某一單位或項目發(fā)行，并用于某一項目上，是該項目資金來源的構(gòu)成部分之一，因而收益主要取決于該項目本身的效益情況。這種基金的功能在一定程度上與銀行信貸業(yè)務有相同之處，兩者之間容易產(chǎn)生一定的競爭。
第二種是由某些信托公司或證券公司發(fā)行的、類似信托存款的“信托型基金”，沈陽富民、公眾、萬利等基金就是屬于這種類型。第三種是比較接近國際規(guī)范的“共同投資型基金”。這種基金一般有明確的投資方向與合理的投資結(jié)構(gòu)，有專門的經(jīng)理人與托管人，因而規(guī)范化程度較高，如山東淄博基金等。
在我國目前金融市場規(guī)模狹窄和投資工具不完備的情況下，特別是前兩年股市低迷，使得國內(nèi)投資基金投資方向較為分散。目前國內(nèi)基金用于證券投資的比例為35％左右，而投資于地產(chǎn)和其他實業(yè)的資金比例超過了50％。從表面上看來，國內(nèi)基金寬泛的資產(chǎn)組合現(xiàn)狀符合現(xiàn)資理論，可回避相當一部分非系統(tǒng)風險，但實際上由于規(guī)模小，投資范圍廣，因而管理的隨意性很大。
國內(nèi)經(jīng)主管機關批準的、與基金同步發(fā)展的專業(yè)基金管理公司已有6家，其余的基金管理機構(gòu)則包括了商業(yè)銀行、證券公司及信托投資公司下屬的基金部。從行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，由于缺乏系統(tǒng)化與科學化的訓練，大部分管理機構(gòu)的人員素質(zhì)與構(gòu)成并不理想，而另一方面，目前國內(nèi)的每個管理機構(gòu)都只管理著一家基金，這使得大量基金由缺乏經(jīng)驗的人管理，從而難以發(fā)揮規(guī)模優(yōu)勢，影響到整個基金業(yè)的運營業(yè)績與投資效率。此外，除了幾家專業(yè)基金管理公司外，其余的管理機構(gòu)均不具備獨立的法人資格，且大部分與充當托管人的信托機構(gòu)存在著行政隸屬關系，削弱了投資基金的分權(quán)制衡力量。
投資基金的法律規(guī)則應是證券立法的一個重要部分：
首先，證券立法要明確投資基金的定義和概念。投資基金券和股票、債券一樣，都屬于證券范疇，但三者反映的關系是不一樣的。從法律定義上看，債券反映的是債權(quán)債務關系，股票反映的是產(chǎn)權(quán)關系，基金券反映的則是信托關系?；鹩幸韵聨讉€特征：（1）是將不特定的多數(shù)投資人的資金，匯集成一基金；（2）其對證券的投資是以獲取資本利得（capitalgain）或股利收入為目的，而非以取得公司經(jīng)營權(quán)為目的；（3）是由有專門知識及經(jīng)驗的人管理經(jīng)營，并將投資收益分配給基金券持有人。概括地說，投資基金就是多數(shù)不特定投資者的資金組合以后，委托有專門知識、經(jīng)驗的人經(jīng)營管理，運用到以證券投資為主的投資組合中，以獲取資本利得或股利收入。投資基金券就是這種信托受益憑證。
第二，證券立法要規(guī)范投資基金的類型。主要要劃分兩種不同類型：（1）契約型和公司型。契約型基金（contractualtype，indirecttype）是以信托契約的形態(tài)集合投資人的資金成立的，規(guī)范當事人的法律關系的是信托契約。而公司型基金（statutorytype，directtype）是以公司的形態(tài)集合投資人的資金成立的，規(guī)范當事人法律關系的是基金公司章程。（2）開放型和封閉型。所謂開放型（openendtype）是投資基金的發(fā)行總額可以變動，隨時發(fā)行新的投資受益憑證并對投資者開放，任由購買。而投資者亦可隨時將所持有的受益憑證賣回給投資信托機構(gòu)。而封閉型（closeendtype）的投資基金發(fā)行總額是固定的，發(fā)行期滿后即封閉起來，總持份額不再增減，并可在交易所上市，由市場供求決定其價格。基金券持有人可以在市場上賣出，但不得要求投資信托機構(gòu)贖回。
第三，證券立法要明確基金投資人、基金信托人和基金經(jīng)理人三者之間的權(quán)利義務關系。投資基金的法律關系的本質(zhì)內(nèi)涵是投資人與信托人之間形成信托法律關系，使信托人成為基金資產(chǎn)的名義所有人，并作為投資人的總代表對信托資產(chǎn)進行保管和控制。同時，信托人再委托經(jīng)理人對基金資產(chǎn)進行投資管理，取得收益后分配給受益人。這種法律關系主要表現(xiàn)在投資人、信托人、經(jīng)理人的權(quán)利義務關系上。投資人作為基金資產(chǎn)的提供者，對資產(chǎn)享有實際所有權(quán)、受益權(quán)及其它權(quán)益，包括參加受益人大會并參加表決。同時，投資人不能對資產(chǎn)享有任何特別權(quán)利，并應嚴格遵守受益人大會通過的任何決議。信托人受投資人的委托成為基金資產(chǎn)的名義持有人，代表投資人審核投資計劃，保證經(jīng)理人投資活動的合法性，并依法取得信托年費。當然，信托人也應承擔法定的義務，諸如妥善保管資產(chǎn)，獨立核算，負責證券交割、清算，保守商業(yè)秘密等。經(jīng)信托人授權(quán)，經(jīng)理人可在授權(quán)范圍內(nèi)對外簽訂合同，負責具體的投資活動，并依法取得經(jīng)理年費。通過上述三者各自權(quán)利義務的行使，使整個法律關系得以正常運行。在這三者中，由于經(jīng)理人實質(zhì)上掌握信托基金管理權(quán)，信托人只是保管信托基金，因此，經(jīng)理人對投資受益人所承擔的責任和義務遠遠大于信托人。從國外信托投資基金立法情況看，都明確規(guī)定了經(jīng)理人即基金管理公司的注意義務和忠實義務，所謂注意義務是指經(jīng)理人在履行自己的義務時應當表現(xiàn)出必要的謹慎，體現(xiàn)在立法上就是明確經(jīng)理人運用投資基金進行投資的范圍，以保證分散投資，降低投資風險。所謂忠實義務，是指經(jīng)理人在處理信托投資基金業(yè)務時，必須以受益人的利益為唯一目的，不得謀取私利。而投資受益人享有的權(quán)利則包括：（1）受益憑證買回請求權(quán)。受益人在獲得受益憑證后的一定時期內(nèi)，有權(quán)申請經(jīng)理人將受益憑證按申請下一營業(yè)日基金凈資產(chǎn)價值的價格買回。（2）對經(jīng)理人的監(jiān)督權(quán)。投資受益人有權(quán)對公布的投資基金財務和經(jīng)營報告進行質(zhì)詢。（3）紅利和基金剩余資產(chǎn)分配請求權(quán)。為了確保投資者的利益，在我國證券立法中最重要的是要對信托投資基金的經(jīng)理人即管理機構(gòu)加強監(jiān)管，比如認定基金管理公司的資格，劃定信托投資基金的投資范圍；還應對投資作種種限制，如不得進行貸款或提供擔保，不得從事證券信用交易，不得投資于與基金管理人自身有利害關系的公司所發(fā)行的證券，不得在自己所經(jīng)營的各種信托基金之間進行自我交易，不得以其自有基金與信托基金之間作股票交易，不得持有任何一家公司10％以上的股權(quán)等等。
內(nèi)容摘要:本文論述了CDR制度及投資特點,分析了CDR制度對我國證券市場國際化的影響及障礙,提出了我國實施CDR制度的對策。
關鍵詞:CDR制度 風險控制
證券存托憑證的運作流程及其設計
參考美國證券存托憑證(CDR)的操作流程,結(jié)合我國存托憑證的特點,可對我國存托憑證操作流程作如下設計:
外國發(fā)行公司在得到我國證券主管機關有關其發(fā)行中國存托憑證的批準后,與我國證券承銷機構(gòu)簽訂承銷協(xié)議。
外國發(fā)行公司與我國的一家商業(yè)銀行簽訂存托協(xié)議,由該銀行作為存托機構(gòu)。
存托機構(gòu)與保管機構(gòu)(通常為存托機構(gòu)在發(fā)行公司所在地的分支機構(gòu))簽訂保管協(xié)議,由外國發(fā)行公司將股票交付保管機構(gòu)保管,保管機構(gòu)再通知存托機構(gòu),由存托機構(gòu)在我國簽發(fā)中國存托憑證以代表保管機構(gòu)所保管的股票。
中國的投資人繳納認購中國存托憑證的價款,由中國證券承銷商交付中國存托憑證(通常是以賬簿劃撥方式交付)。
外國發(fā)行公司如就我國存托憑證分配股利、提供財務報告、通知認購新股與召集股東大會時,均須委托存托機構(gòu)為我國存托憑證持有人的利益辦理。
在存托憑證發(fā)行機制中,國內(nèi)投資者可以通過注銷存托憑證的方式來退出公司。
CDR制度推動我國證券市場國際化的積極作用
(一)CDR的引入有助于提升我國證券交易所的國際地位
借鑒世界范圍內(nèi)現(xiàn)有存托憑證的發(fā)行經(jīng)驗,促進境外的公司在境內(nèi)發(fā)行中國存托憑證符合我國證券交易所的國際化發(fā)展戰(zhàn)略,不僅為我國的投資者提供對海外的投資機會,促進證券市場投資品種的多樣化,也為我國證券交易所更快、更有效地融入國際金融市場提供一個良好的契機。如,借鑒ADR的經(jīng)驗,可將NASDAQ上市的我國上市公司在國內(nèi)發(fā)行美元存托憑證(CDR),提升我國證券交易所的國際化發(fā)展戰(zhàn)略,為證券交易所更快、更有效地融入國際金融市場。
(二)CDR制度有助于資本市場在國際間的雙向流動
我國證券市場的國際化有著明顯的單邊開放特征,開放的目標是吸引外部資金,資金的流向也主要表現(xiàn)為外國向我國證券市場的單方向流動。隨著我國資本市場的逐步開放以及國際經(jīng)濟合作的不斷增強,積極發(fā)展多種形式投資,打破目前證券市場單邊開放的格局已成必然。而發(fā)行CDR有助于國內(nèi)的資金向外投資,緩解目前的這種單邊不對稱的開放格局。CDR的引入也有助于我國證券公司及商業(yè)銀行拓展業(yè)務空間、提升競爭力。目前我國證券市場已經(jīng)采取了許多增加開放性和國際化的措施,如發(fā)行B股。
(三)CDR有助于實現(xiàn)我國資本賬戶可兌換目標的實現(xiàn)
資本賬戶可兌換是我國金融改革開放的一個既定目標。從根本上講,資本賬戶可兌換從根本上是為了便利資本賬戶下的自由交換和資本的自由流動。根據(jù)相關國家的經(jīng)驗和教訓,可兌換的啟動越早越好,也更具有主動權(quán)。資本項目下的交易總共有11大類,每一類的開放有著先后的順序。中國存托憑證屬于資本賬戶交易的第一大類第一小類中的第三條“居民境外購買”,可以成為我國資本賬戶可兌換的一個重要突破口和標志。
(四)發(fā)行CDR逐步連接深滬港市場
內(nèi)地有上海、深圳兩個市場,我國香港市場被稱為東亞地區(qū)的國際金融中心,但也是和我國的整個金融結(jié)構(gòu)連接在一起的,因此從這個市場長遠的發(fā)展來看應該是和內(nèi)地一體化的。在香港的上市公司中,大的藍籌公司很多都是我國內(nèi)地大企業(yè),特別是將經(jīng)營管理水平相對較高的紅籌公司引入A股市場,能增大市場的有效供給、培育現(xiàn)資理念,所以,發(fā)行CDR的方式逐步連接不同的市場,形成一個統(tǒng)一的市場體系,甚至到最后逐步演化成一個強有力的金融中心。
(五) 有助于提高上市公司的總體質(zhì)量
CDR機制是發(fā)行市場開放、實現(xiàn)境外企業(yè)在我國大陸上市的突破口,通過CDR可引入高素質(zhì)的外資公司及我國的港資、臺資公司,有助于提高上市公司的總體質(zhì)量,改變上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu),為減持國有股和發(fā)展社?；鹈鹘?jīng)驗。由于境外公司和紅籌公司基本上是按照國際管理進行運作,因而對于帶動內(nèi)地上市公司運作水平的提高也有積極的意義。在境外上市的公司由于受到當?shù)剌^成熟市場的監(jiān)管,對我國證券市場與國際接軌將起到積極的促進作用。
(六)CDR為我國商業(yè)銀行“銀證合作”的新契機
在金融業(yè)發(fā)展的趨勢下,特別是金融服務業(yè)務開放后面對外資銀行挑戰(zhàn)的巨大壓力,我國的商業(yè)銀行如何在現(xiàn)有的分業(yè)經(jīng)營分業(yè)管理的法律制度框架下,積極探索各種有效的“銀證合作”,以拓展業(yè)務空間,擴大利潤來源,提升行業(yè)競爭力,顯得尤為重要和迫切。中國存托憑證CDR,無疑給我國商業(yè)銀行開展“銀證合作”提供了巨大的業(yè)務拓展契機。
引入CDR制度對我國證券市場的負面影響
(一)CDR定價的貨幣制度困惑
外匯管制下的貨幣制度對中國存托憑證的發(fā)行定價造成了一定的困難。從發(fā)行CDR來看,首先面臨人民幣不能自由兌換的挑戰(zhàn),因為托管證明書制度的核心就在于基礎股票和存托證券的相互轉(zhuǎn)換,這就面臨貨幣兌換問題中國存托憑證的定價涉及的最主要內(nèi)容就是中國存托憑證以什么幣種進行計價?？偟膩碚f,用美元計價對于人民幣的國際地位的提高會產(chǎn)生負面影響,特別是在今后人民幣實現(xiàn)資本項目可兌換后,以美元計價將會成為新的難以處理的歷史遺留問題。
(二)信息披露與國際水準之間存在相當大的差異
雖然我國在推動會計和信息披露與國際接軌方面已取得令人矚目的成果,然而我國會計和信息披露方面仍存在許多問題,與國際水準之間存在相當大的差異。按照ADR存托銀行的慣例,存托銀行還有一個信息傳遞的職責,對于發(fā)行公司的人動、財務安排等重大事項要及時傳遞給國內(nèi)投資者。如何解決信息流的同步、公平傳遞是面臨的一個難題。
(三)與現(xiàn)有法律體系的沖突
我國目前的一些法規(guī),如《商業(yè)銀行法》、《證券法》等對中國存托憑證的發(fā)行還存在許多限制,例如,CDR的發(fā)行需要存托銀行的介入。但是我國的商業(yè)銀行能否直接進入CDR市場還存在著相關法規(guī)對混業(yè)經(jīng)營模式進行限制的約束。
(四)對我國香港證券市場產(chǎn)生沖擊
如果允許我國香港上市公司或者國外上市公司通過發(fā)行CDR在內(nèi)地上市,則會進一步導致國內(nèi)資金流向海外。因為內(nèi)地證券市場的市盈率遠高于我國香港股市以及美國股市,在這種情況下,套利者會源源不斷地低價收購我國香港以及美國的股票,然后在內(nèi)地發(fā)行CDR,高價拋售,賺取利潤。
我國實現(xiàn)CDR制度的對策研究
(一)實現(xiàn)證券監(jiān)管與國際監(jiān)管接軌
我國監(jiān)管當局應當在審批環(huán)節(jié)上設計一系列“適度偏緊”的條款,從量和質(zhì)兩個層面對CDR發(fā)行的主體進行篩選,如,對盈利能力、法人治理結(jié)構(gòu)等應作出比香港當局更為嚴格的規(guī)定,以防止在海外籌不到資金的企業(yè)回來圈錢。由于我國大陸、香港兩地的法律規(guī)定不同,決定了可能進行CDR申請的香港上市公司的資質(zhì)與大陸不符,因此有必要依托證監(jiān)會已經(jīng)建立起的對于股票上市的審批機制,實行個股審批的保守做法。
(二)設計符合我國國情的CDR模式
由于我國證券市場各方面配套建設上不完善,以嚴格監(jiān)管為特色的ADR(Ⅲ級別)作為CDR的發(fā)行模式比較適合我國的目前證券市場發(fā)展的現(xiàn)狀。第三級發(fā)行模式傾向于保護投資人的利益,并且強化發(fā)行商的信息披露義務,與中國現(xiàn)階段的證券市場的制度準備能夠相互銜接,因此其操作性最強。
(三)調(diào)整現(xiàn)有法律法規(guī)體系
制訂關于存托憑證發(fā)行交易的單行法規(guī)或規(guī)章,如制定《存托憑券發(fā)行交易條例》,注重發(fā)行主體的資格確定和信息披露義務,重點把握以下三大原則:重要性原則、反欺騙原則和公平性原則,以順利地推行CDR制度。同時,為了解決存托憑證的發(fā)行、交易、回贖以及境外公司的分紅派息過程中的涉外法律沖突問題,可在借鑒國外的經(jīng)驗基礎上制定《證券交易法》、《證券投資者保護法》、《外國投資者投資證券及其結(jié)匯管理辦法》、《存券銀行管理條例》、《CDR發(fā)行與交易管理規(guī)定》、《做市商交易規(guī)定及結(jié)匯管理辦法》、《發(fā)行CDR的企業(yè)回購與再融資規(guī)定》等一系列法律法規(guī),構(gòu)成一個完整系統(tǒng)的CDR的法律體系。
(四)信息披露制度與國際慣例全面接軌
第一,建立重大信息披露制度,借鑒國際重大性標準,確立我國重大性標準;第二,借鑒美國法中“安全港制度”和“預先警示理論”,推行強制性與自愿性相結(jié)合的財務預測制度,建立健全一整套有關上市公司預測性信息生成、披露和審核的規(guī)范體系;第三,加強上市公司關聯(lián)交易信息披露,改變我國國企改革中上市公司與母公司之間關聯(lián)交易將長期存在局面;第四,加強上市公司收購中信息披露,借鑒英美證券法上“受益所有權(quán)”和“一致行動人”等概念規(guī)范上市公司信息披露制度;第五,針對外國證券經(jīng)營機構(gòu)的信托投資帳戶建立有別于一般帳戶的信息披露制度;第六,加強違反披露制度的法律責任,尤其是民事責任,并嚴格執(zhí)法。所以,為了使我國證券市場早日走向國際化,應使我國的信息披露制度與國際慣例全面接軌。
參考文獻:
1.ADR、CDR前景樂觀[N].國際金融報,2002-1-15(1)
一、企業(yè)所得稅分類管理的重要性
企業(yè)所得稅分類管理是在屬地管理的基礎上，針對企業(yè)所得稅納稅人的不同特點，按照一定的標準，細分管理對象，區(qū)別管理方式，明確管理內(nèi)容，突出管理重點，增強企業(yè)所得稅管理的針對性和實效性，達到對企業(yè)所得稅稅源實施有效控管的一種管理方法。
實施企業(yè)所得稅分類管理，是企業(yè)所得稅實施科學化、精細化管理的要求；有利于合理配置征管力量、抓住薄弱環(huán)節(jié)、突出管理重點、強化管理手段、優(yōu)化納稅服務；對切實加強企業(yè)所得稅稅源監(jiān)控、進一步提高企業(yè)所得稅征管質(zhì)量和效率具有重要意義。
二、企業(yè)所得稅分類管理的原則
（一）區(qū)別原則。分類管理要針對不同納稅人的特點，劃分管理對象，區(qū)別管理重點，采取有針對性的管理措施，充分體現(xiàn)分類管理的作用。
（二）效能原則。分類管理要緊緊抓住企業(yè)所得稅稅源管理中的突出問題和薄弱環(huán)節(jié)，既要突出管理重點，又要便于操作，節(jié)約征納成本，提高征管效能。
（三）協(xié)調(diào)原則。企業(yè)所得稅分類管理既要與征管、稽查、計統(tǒng)等綜合管理和各稅種管理相配合，又要加強與財政、工商、統(tǒng)計、銀行、文化、體育、勞動、審計等外部門協(xié)作，形成征管合力。
（四）服務原則。針對不同類別納稅人的服務需求，增強納稅服務意識，改進納稅服務方式，優(yōu)化和創(chuàng)新納稅服務手段，實現(xiàn)管理與服務的有機結(jié)合。
三、企業(yè)所得稅納稅人的分類
企業(yè)所得稅的分類管理，要在屬地管理的基礎上，充分考慮納稅人稅源規(guī)模、財務核算狀況、納稅方式、納稅信譽等級、存續(xù)年限等因素，分析企業(yè)所得稅管理的共性要求和特點，綜合確定有利于集約化管理和體現(xiàn)企業(yè)所得稅征管規(guī)律的有效方法。企業(yè)所得稅納稅人可以采用以下分類方法：
（一）按照納稅人的稅源規(guī)模（主要包括年應納稅所得額或年應納所得稅額、利潤額等），分為重點納稅人和非重點納稅人；
（二）按照納稅人的財務核算狀況，分為查賬征收企業(yè)和核定征收企業(yè)；
（三）按照納稅人的納稅方式，分為匯總（合并）納稅企業(yè)和就地納稅企業(yè)；
（四）按照納稅人的信譽等級，分為A級、B級、C級、D級納稅人；
（五）其他合理的分類方法。
各地稅務機關可根據(jù)本地區(qū)的稅源實際情況和現(xiàn)有的征管力量，綜合考慮和交叉運用上述分類方法，確定具體的分類標準和分類認定程序，對納稅人進行類別劃分。如按照納稅人的稅源規(guī)模，結(jié)合賬證健全情況，可分為重點納稅人、非重點納稅人和核定征收納稅人；按照納稅人信譽等級，結(jié)合稅源規(guī)模、征收方式，可分為信譽好規(guī)模大的企業(yè)（A類企業(yè)）、信譽和規(guī)模一般的企業(yè)（B類企業(yè)）、信譽差和規(guī)模小的企業(yè)（C、D類企業(yè)）；以賬證健全程度為基礎，結(jié)合稅源規(guī)模，可分為稅源大財務健全的企業(yè)、稅源小財務健全的企業(yè)、稅源大財務不健全企業(yè)、稅源小財務不健全的企業(yè)等。
四、重點納稅人的管理
對企業(yè)所得稅的重點納稅人，要以全面管戶為主，以稅源監(jiān)控和日常管理為重點，以稅源分析和預測、納稅評估為手段，在各個環(huán)節(jié)實行全面精細化管理。
（一）稅源監(jiān)控。加強日常管理，全面掌握納稅人生產(chǎn)經(jīng)營、資金周轉(zhuǎn)、財務核算狀況、涉稅指標（包括收入、成本、費用、利潤、應納稅所得額、應納所得稅額）等動態(tài)變化情況，采集生產(chǎn)經(jīng)營、財務管理基本信息及其能耗、物耗變動區(qū)間的管理信息，掌握其所屬行業(yè)的市場情況、利潤率情況，建立健全財務和稅收指標參數(shù)體系。
（二）重點涉稅事項管理。著重做好以下工作：
1.按照規(guī)定的程序和標準，嚴格審批企業(yè)所得稅減免稅、財產(chǎn)損失稅前扣除、總機構(gòu)提取管理費稅前扣除、集中提取技術開發(fā)費稅前扣除，并對取消審批的項目做好核實和資料備案工作。
2.加強企業(yè)投資、合并、分立、關聯(lián)交易等涉稅事項管理，分析判斷適用稅收政策是否準確，資產(chǎn)計稅成本確定是否正確，有無故意避稅行為。
3.分戶建立臺賬，記錄其生產(chǎn)經(jīng)營、財務核算、稅款繳納、減免稅、虧損或彌補虧損、廣告費結(jié)轉(zhuǎn)、工資結(jié)余（工效掛鉤企業(yè)）、企業(yè)改組改制資產(chǎn)計稅成本、固定資產(chǎn)折舊、技術改造項目國產(chǎn)設備投資抵免等信息。
（三）匯算清繳。加強企業(yè)所得稅政策和征管的宣傳輔導，重點是當年新出臺的企業(yè)所得稅政策、匯算清繳程序、要求和法律責任。加強納稅申報后的邏輯審核和信息比對工作，納稅申報表中的收入項目、扣除項目要與企業(yè)流轉(zhuǎn)稅申報表中的有關項目和財務會計報表的銷售（營業(yè)）收入、投資收入、營業(yè)外收入、其他收入進行比對。扣除和減免稅項目要與研發(fā)費用扣除、減免稅、虧損彌補、國產(chǎn)設備投資抵免與日常管理臺賬數(shù)據(jù)進行分析比對。利用“一戶式”存儲信息和日常管理信息，分析固定資產(chǎn)折舊、無形資產(chǎn)攤銷、“三項”費用等納稅調(diào)整的準確性。
（四）納稅評估。主管稅務機關應對企業(yè)所得稅重點納稅人每年進行分戶納稅評估。即企業(yè)所得稅匯算清繳結(jié)束后，根據(jù)重點納稅人年度納稅申報資料和財務會計報表、涉稅審核審批資料、行業(yè)信息以及日常管理掌握的征管信息，對重點納稅人逐戶進行企業(yè)所得稅納稅評估，并對納稅評估結(jié)果及時進行處理。
（五）稅源分析和預測。要充分依托信息化手段，綜合運用對比分析法、相關分析法、結(jié)構(gòu)分析法等方法，對每戶重點納稅人從收入額、應納稅所得額、應納所得稅額等項目的總量、增幅、增量、增量貢獻率等方面進行縱向和橫向分析。凡有關項目同期增減變化額度或者幅度較大的，應及時深入企業(yè)了解變化原因，從經(jīng)濟變動、稅收政策、征管狀況等方面分析對收入變化的影響，并及時采取有針對性的措施。
五、一般查賬征收納稅人的管理
對企業(yè)所得稅一般查賬征收的納稅人，在管理上，應堅持以管事為主，以行業(yè)管理為重點，以納稅評估為手段，強化稅源監(jiān)控。
（一）涉稅事項的管理。
1.做好審批和備案管理。重點抓好企業(yè)所得稅減免稅、財產(chǎn)損失、管理費、技術開發(fā)費、國產(chǎn)設備投資抵免等審批事項的調(diào)查核實、審批審核工作，加強取消審批項目的資料備案工作和后續(xù)管理工作。
2.分戶建立臺賬。根據(jù)管理的實際需要，明確納稅申報時需報送的相關信息，對彌補虧損、減免稅、工資結(jié)余（工效掛鉤企業(yè)）、企業(yè)改組改制資產(chǎn)計稅成本、固定資產(chǎn)折舊、廣告費、技術改造項目國產(chǎn)設備投資抵免等具有時間延續(xù)性的稅前扣除項目，實行臺賬管理。
3.加強對新辦企業(yè)和虧損企業(yè)的管理。對新辦企業(yè)要及時跟蹤管理，了解其生產(chǎn)經(jīng)營情況和行業(yè)情況，督促其準確進行會計核算和財務核算，正確進行企業(yè)所得稅納稅申報。對虧損企業(yè)，特別是連年虧損的企業(yè)和與行業(yè)情況較好不一致的虧損企業(yè)，要了解其產(chǎn)生虧損的真實原因，是否通過關聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移利潤等避稅手段造成虧損，或者通過做賬形成虧損。
（二）匯算清繳。以所得稅與會計差異項目的納稅調(diào)整、減免稅政策和匯算清繳要求為重點，進行納稅宣傳、政策輔導和解釋，提高企業(yè)所得稅納稅申報質(zhì)量。做好催報催繳工作，保證企業(yè)所得稅款及時入庫。
（三）納稅評估。
1.收集納稅評估的分行業(yè)投入產(chǎn)出比、產(chǎn)品能耗比、行業(yè)平均利潤率以及行業(yè)平均所得稅負等數(shù)據(jù)，制定分行業(yè)企業(yè)所得稅納稅評估指標體系。
2.通過對同行業(yè)單戶企業(yè)的調(diào)查分析，進一步總結(jié)行業(yè)規(guī)律，建立企業(yè)所得稅納稅評估模型和指標參數(shù)，建立行業(yè)性企業(yè)所得稅納稅評估機制。
3.對較多偏離指標參數(shù)、常年微利、零稅負申報或連續(xù)3年虧損的納稅異常企業(yè)進行重點納稅評估。
（四）日常檢查。結(jié)合日常管理和預繳所得稅的情況，重點檢查企業(yè)所得稅納稅異常企業(yè)的物耗能耗、人員工資、其他成本費用稅前扣除的真實性。加強關聯(lián)交易的管理，重點監(jiān)控企業(yè)是否利用關聯(lián)方處于減免稅、虧損期等轉(zhuǎn)移利潤。
六、核定征收納稅人的管理
對實行核定征收企業(yè)所得稅納稅人，主要圍繞督促納稅人正常納稅申報，以合理核定為重點，以戶籍管理和調(diào)查核實為手段，提高納稅申報的真實性、準確性和完整性，逐步引導其向查賬征收方式轉(zhuǎn)變。
（一）戶籍管理。加強與工商行政管理部門的聯(lián)系，通過稅務機關和工商行政管理部門掌握的戶籍進行比對，及時掌握納稅人戶籍變動情況。加強國、地稅定期相互傳遞新辦企業(yè)稅務登記戶數(shù)、變更戶數(shù)、遷移戶數(shù)及注銷戶數(shù)等信息，做到定期聯(lián)系和信息共享，防止漏征漏管。
（二）核定征收方式的鑒定和調(diào)整。
1.通過調(diào)查了解，掌握核定征收企業(yè)所得稅納稅人的生產(chǎn)經(jīng)營、財務管理、履行納稅義務等情況，為鑒定企業(yè)所得稅的征收方式提供依據(jù)。
2.要根據(jù)納稅人的生產(chǎn)經(jīng)營行業(yè)特點，綜合考慮同一區(qū)域同類企業(yè)的所處地理位置、經(jīng)營規(guī)模、收入水平、利潤水平等因素，分類逐戶核定應納所得稅額或者應稅所得率，保證核定征收的公平合理。
3.結(jié)合日常巡查，隨時掌握納稅人生產(chǎn)經(jīng)營范圍、主營業(yè)務發(fā)生重大變化的情況，及時調(diào)整應納稅所得額或應稅所得率。符合查賬征收條件的，要及時調(diào)整征收方式，實行查賬征收。
4.對實行應稅所得率核定征收的納稅人，要區(qū)分不同核定方式加強管理。對按銷售收入確定應稅所得率的納稅人，要強化對財務會計報表銷售（營業(yè)）收入的監(jiān)控，按期將企業(yè)申報的企業(yè)所得稅收入總額與增值稅、營業(yè)稅申報的收入總額比對。對按成本費用支出確定應稅所得率的納稅人，要通過加強發(fā)票、工資表單、材料出庫單等費用憑證的管理，加強對成本費用支出真實性的控管。
5.對核定征收企業(yè)所得稅的納稅人，要引導其建賬建制。通過加強納稅輔導和政策宣傳、集中培訓、個別輔導等辦法，提高其財務會計核算水平，逐步實現(xiàn)向查賬征收方式轉(zhuǎn)變。要引導和規(guī)范社會中介機構(gòu)幫助核定征收企業(yè)所得稅的納稅人建賬建制、記賬。
6.核定的應納所得稅額要分解到月或季，督促其在規(guī)定期限內(nèi)按月或按季納稅申報和預繳。對實行應稅所得率核定征收企業(yè)所得稅的納稅人，要督促其做好年終匯算清繳工作。
七、積極探索分行業(yè)管理
在屬地化和分類管理的基礎上，積極探索分行業(yè)管理。主要做好以下工作。
（一）成本費用控管。通過行業(yè)調(diào)查，摸清行業(yè)的工藝流程、投入產(chǎn)出比、能源耗用、原料庫存等生產(chǎn)經(jīng)營情況和財務核算信息，找出成本費用管理的內(nèi)在規(guī)律。
（二）定期分析收入、稅負和彈性。加強年度、季度、月度的分行業(yè)企業(yè)所得稅收入分析，研究建立科學實用的行業(yè)企業(yè)所得稅收入預測模型，完善收入預測機制。重點分析不同行業(yè)的企業(yè)所得稅收入增長的彈性和宏觀稅負，進行橫向和縱向?qū)Ρ?，查找薄弱環(huán)節(jié)，強化管理措施。
（三）納稅評估。要開展典型調(diào)查、綜合分析測算，建立不同行業(yè)的利潤率、平均稅負、平均物耗能耗、投入產(chǎn)出等指標體系，結(jié)合行業(yè)的宏觀數(shù)據(jù)、行業(yè)的歷史數(shù)據(jù)、管理中采集的數(shù)據(jù)等因素，合理確定預警值。在摸清行業(yè)規(guī)律的基礎上，建立行業(yè)評估數(shù)學模型。綜合運用模型和對比分析方法，開展行業(yè)評估。
（四）檢查。通過日常管理和行業(yè)評估，對稅負率明顯偏低的行業(yè)和日常管理中發(fā)現(xiàn)問題較多的行業(yè)，進行重點檢查和行業(yè)專項檢查，查找管理漏洞，完善管理措施。
八、特殊類型納稅人的管理
（一）匯總（合并）納稅企業(yè)、集團企業(yè)及其成員企業(yè)
1.審批審核。嚴格審批企業(yè)的財產(chǎn)損失、集中提取管理費、技術開發(fā)費、減免稅、國產(chǎn)設備投資抵免所得稅等申請事項，做好已取消和下放管理的企業(yè)所得稅審批事項的后續(xù)管理工作，建立相應的管理制度和管理臺賬。
2.信息反饋。定期了解匯總（合并）納稅企業(yè)及其成員企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務制度的執(zhí)行及其變化情況，督促成員企業(yè)在規(guī)定時間報送“匯總（合并）納稅成員企業(yè)納稅情況反饋單”、做好反饋信息的臺賬管理。
3.關聯(lián)企業(yè)業(yè)務往來。根據(jù)業(yè)務往來的類型和性質(zhì)，對業(yè)務往來交易額進行認真分析認定，評價業(yè)務往來是否合理、是否符合一般經(jīng)營常規(guī)，業(yè)務往來支付或收取的價款、費用是否符合公平成交價。對不符合公平成交價的，選用相應的方法進行納稅調(diào)整。重點加強對業(yè)務往來雙方中一方處于減稅、免稅、虧損期，另一方為盈利或征稅期的管理，防止匯總（合并）納稅企業(yè)及其成員企業(yè)利用關聯(lián)交易避稅。
4.就地監(jiān)管。對匯總（合并）納稅成員企業(yè)要嚴格就地監(jiān)管，定期進行日常檢查，落實查補稅款的入庫工作，檢查處理結(jié)果及時通報匯總（合并）納稅企業(yè)總部所在地主管稅務機關。
5.聯(lián)合審計。探索有效的稅務聯(lián)合審計工作，加強企業(yè)總部和成員企業(yè)所在地的稅務機關協(xié)作，穩(wěn)步推進跨區(qū)域經(jīng)營的匯總（合并）納稅企業(yè)和集團企業(yè)及其成員企業(yè)的財務管理、生產(chǎn)經(jīng)營、業(yè)務往來情況以及納稅申報的合理性和準確性審核，實現(xiàn)不同地區(qū)的稅務機關對匯總（合并）納稅企業(yè)和集團企業(yè)及其成員企業(yè)同步開展稅務聯(lián)合審計。
（二）事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位
1.加強登記管理。加強同工商、民政、教育、衛(wèi)生等行政管理部門的聯(lián)系，確保事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位履行法人登記、非營利法人登記、稅務登記手續(xù)，及時納入所得稅管理。
2.嚴格免稅收入的管理。重點審核財政撥款的證明、政府性基金納入預算管理或預算外資金專戶管理的證明文件，不上繳財政專戶管理的財政部門的核準文件、專項補助收入的撥款證明、收取會費的批復文件、政府資助等證明資料。
3.強化非營利性組織的免稅管理。非營利性組織必須履行非營利性組織法人登記，不以營利為目的，從事公益活動，機構(gòu)的財產(chǎn)及其收益不得用于分配，機構(gòu)注銷后的剩余財產(chǎn)應當用于公益目的，投入人對投入的財產(chǎn)不保留或不享有任何財產(chǎn)權(quán)利，工作人員及其管理人員的報酬應控制在當?shù)仄骄降囊欢ǚ葍?nèi)，不得變相分配機構(gòu)的財產(chǎn)。否則不得作為免稅管理。
4.加強成本費用的管理。嚴格按照規(guī)定的范圍、標準計算準予稅前扣除的成本、費用和損失。取得與應稅收入和免稅收入相關的成本費用要分別核算。難以劃分清楚的，要合理確定與應稅收入有關的支出項目和免稅項目有關的支出項目的分攤比例。
5.加強財務會計制度的管理。應要求事業(yè)單位、社會團體和民辦非企業(yè)單位嚴格執(zhí)行非營利組織會計制度。轉(zhuǎn)制為企業(yè)的，應嚴格執(zhí)行企業(yè)會計制度。
6.加強審核工作。對納稅申報中的應稅收入、免稅收入與財務報表、日常管理信息進行審核比對。分析扣除項目納稅調(diào)整情況、各支出項目的合理性。
（三）涉及特別涉稅事項的納稅人
特別涉稅事項主要包括減免稅、連續(xù)3年虧損、經(jīng)營規(guī)模大（如資產(chǎn)、銷售額大等）但連續(xù)多年微利或虧損、改組改制、交易額較大的關聯(lián)事項等。
1.減免稅管理。對減免稅事項，要結(jié)合日常管理定期進行實地巡（核）查，主要核查企業(yè)是否符合減免稅條件；享受定期減免稅企業(yè)到期后，是否按規(guī)定恢復征稅；企業(yè)實際經(jīng)營情況是否發(fā)生了變化，如發(fā)生了變化、不符合減免稅標準了，是否取消了減免稅資格；是否按規(guī)定標準、程序和權(quán)限審批減免稅；對不需審批的減免稅是否按規(guī)定備案；是否按期如實申報減免稅額等等。
2.連續(xù)3年虧損、經(jīng)營規(guī)模大（如資產(chǎn)、銷售額大等）但連續(xù)多年微利或虧損企業(yè)的管理。應在日常管理中加強對影響企業(yè)虧損或微利的成本、費用的稅前扣除情況審查，重點審查成本、費用扣除憑證的真實性，成本費用分攤的合理性。逐戶進行納稅評估，加強與同行業(yè)企業(yè)所得稅稅負比較，分析連續(xù)虧損或微利的原因是否為正常因素。
3.改組改制管理。重點分析納稅人改組改制適用政策的正確性，是否按規(guī)定進行申請和審批，涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否確認資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失，資產(chǎn)計稅成本確定是否正確，虧損結(jié)轉(zhuǎn)、可抵免稅額等其他稅收屬性處理是否正確。
4.關聯(lián)交易管理。日常管理中關注關聯(lián)企業(yè)之間業(yè)務往來情況，重點分析認定關聯(lián)企業(yè)之間交易價格、費用標準的合理性，關聯(lián)交易是否按規(guī)定申報或報稅務機關備案，關聯(lián)交易是否按公平成交價格進行納稅調(diào)整，納稅調(diào)整方法選用是否合理。
九、實施企業(yè)所得稅分類管理的工作要求
（一）加強組織領導，把分類管理工作落到實處
企業(yè)所得稅實施分類管理，是一項重要的業(yè)務工作，各級稅務機關應當對此高度重視，將它列入稅收工作的重要議程，切實加強領導，組織好企業(yè)所得稅分類管理各個環(huán)節(jié)的工作，把各項企業(yè)所得稅分類管理的措施落到實處。
（二）加強調(diào)查研究，摸清企業(yè)情況
要積極開展深入廣泛的調(diào)查研究，全面了解本地區(qū)企業(yè)所得稅納稅人的基本情況，逐戶摸清納稅人行業(yè)性質(zhì)、資產(chǎn)和經(jīng)營規(guī)模、財務狀況、會計核算情況、納稅信用等級等，掌握稅源底數(shù)和稅源結(jié)構(gòu)，明確管理重點和目標，為科學、合理地實施企業(yè)所得稅分類管理奠定基礎。
（三）因地因時制宜，合理確定分類管理方法和標準
在調(diào)查研究的基礎上，各地要充分考慮本地區(qū)企業(yè)所得稅管理的實際狀況，按照“區(qū)別、效能、協(xié)調(diào)、服務”的原則，結(jié)合當?shù)貙嶋H，建立適合本地區(qū)要求的分類管理辦法。
（四）依托信息技術，強化分類管理手段
依托信息化手段，強化分類管理是提高企業(yè)所得稅管理水平的重要手段。要高度重視和充分運用現(xiàn)代技術，加強內(nèi)外信息采集，密切與相關部門的信息溝通，對采集的各類涉稅信息數(shù)據(jù)進行歸集分析，為企業(yè)所得稅的科學分類管理和納稅評估提供支撐，實現(xiàn)對企業(yè)所得稅稅源的全面動態(tài)控管。
（五）加強動態(tài)管理，保持分類管理的科學合理
企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、規(guī)模、財務核算能力是不斷變化的，必須按照規(guī)定的分類標準，做好分類企業(yè)的調(diào)整管理工作。企業(yè)所得稅重點納稅人是所得稅收入大戶，不宜頻繁變動，除破產(chǎn)、清算等情況，原則上應保持相對穩(wěn)定。新增加的稅源大戶要及時納入重點管理。
（六）優(yōu)化納稅服務，形成分類服務機制
各級稅務機關在加強企業(yè)所得稅分類管理中，要主動加強與各類企業(yè)的聯(lián)系，建立工作聯(lián)系制度，針對不同類型的企業(yè)，分門別類地進行財務會計、稅收等知識的宣傳和納稅輔導，提高納稅服務水平。
（七）加強協(xié)調(diào)配合，提高分類管理水平
企業(yè)所得稅分類管理是一項系統(tǒng)性工程，涉及面廣，與各稅種聯(lián)系密切，需要各崗位、各稅種管理機構(gòu)、各部門通力合作，協(xié)調(diào)配合。各級稅務機關要按照崗責明晰、強化管理、協(xié)調(diào)配合的要求，完善分類管理各崗位的工作職責、工作要求，要注重與內(nèi)部職能部門和外部門的密切協(xié)調(diào)，切實提高分類管理的水平。
關鍵詞：財務公司 資金歸集 分析與建議
一、某集團成員企業(yè)專戶資金的現(xiàn)狀
從某集團2013年全年的統(tǒng)計結(jié)果看，專戶資金占集團銀行存款總數(shù)的月均占比約為15%，且在年底有上升的趨勢，專戶資金已成為影響該集團資金集中度提高的主要因素之一。
某集團成員企業(yè)的專用賬戶主要分為六大類：住房公積金專戶、稅款專戶、社保類專戶、固定資產(chǎn)貸款專戶、票據(jù)單證保證金專戶和其他專戶。后三類專戶資金占總專戶資金的占比達到90%以上。其中，票據(jù)單證保證金專戶中資金量占比較大的有：期貨公司客戶保證金、擔保公司客戶保證金、保函保證金、銀行承兌匯票保證金、信用證保證金等；其他專戶中資金量占比較大的有：上市公司的募集資金、煤炭企業(yè)的煤礦轉(zhuǎn)產(chǎn)發(fā)展資金和礦山環(huán)境恢復治理資金、財政專戶資金、產(chǎn)業(yè)投資基金的托管資金、工程承包企業(yè)的工程共管賬戶資金、房地產(chǎn)企業(yè)的商品房預售資金等。
二、影響資金歸集的制約因素分析
通過對某集團成員企業(yè)專戶的具體分析，包括專戶開立的具體用途、開立專戶的政策依據(jù)、該專戶能否在財務公司開立、專戶資金能否進行歸集等內(nèi)容進行深入地分析研究，筆者發(fā)現(xiàn)影響財務公司資金歸集的制約因素主要包括三個方面：一是監(jiān)管機構(gòu)和地方政府的政策限制；二是成員企業(yè)自身業(yè)務特點限制；三是財務公司業(yè)務開展的限制。以資金量占比較大且具有行業(yè)共性的專戶為切入點，對以上三方面的制約因素進行具體分析：
（一）監(jiān)管機構(gòu)和地方政府的政策限制
1.證監(jiān)會、深交所對“上市公司資金”的存放規(guī)定
證監(jiān)會《上市公司與集團財務公司關聯(lián)交易情況調(diào)研問卷》的附件《關于上市公司與集團財務公司關聯(lián)交易的要求》中第二條規(guī)定：“上市公司不得將募集資金存放在集團財務公司”；第五條規(guī)定：“上市公司存放在集團財務公司的存款余額不得超過上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的總資產(chǎn)金額的5%且不超過最近一個會計年度經(jīng)審計的期末貨幣資金總額的50%，上市公司存放在集團財務公司的存款余額占其銀行存款的最高比例不得超過上一年度上市公司從集團財務公司取得的貸款占上市公司貸款總額的比例”。雖然上述規(guī)定并沒有以文件的形式正式下發(fā)，但是對于財務公司歸集上市公司的資金額度上也產(chǎn)生了一定影響。
深交所《深圳證券交易所信息披露業(yè)務備忘錄第37號――涉及財務公司關聯(lián)存貸款等金融業(yè)務的信息披露》第五條規(guī)定：“上市公司應嚴格按照本所《主板上市公司規(guī)范運作指引》第六章的相關規(guī)定專戶存儲募集資金，不得將募集資金存放于財務公司”。深交所上述規(guī)定中明確提出了不得將上市公司的募集資金存放于財務公司。
2.證監(jiān)會對“期貨公司客戶保證金”的監(jiān)管政策
《期貨交易管理條例》第二十九條規(guī)定：“期貨公司向客戶收取的保證金，屬于客戶所有，除應客戶要求支付可用資金等情形外，嚴禁挪作他用”?！镀谪浌竟芾磙k法》第七十條規(guī)定：“期貨公司應當在依法批準的期貨保證金存管銀行開立期貨保證金賬戶”；第七十一條規(guī)定：“客戶保證金應當全額存放在期貨保證金賬戶和期貨交易所專用結(jié)算賬戶內(nèi)，嚴禁在期貨保證金賬戶和期貨交易所專用結(jié)算賬戶之外存放客戶保證金”?！镀谪浗?jīng)紀公司保證金封閉管理暫行辦法》第七條規(guī)定：“期貨公司及其分支機構(gòu)應在結(jié)算銀行開設保證金專用賬戶，專用于保證金的存放”。
期貨保證金結(jié)算銀行需得到中國證監(jiān)會和銀監(jiān)會的審批，目前僅有中行、農(nóng)行、工行、建行、交行五大商業(yè)銀行獲得期貨保證金銀行存管資格，財務公司尚不具備期貨保證金銀行存管資格。根據(jù)上述相關政策，期貨公司客戶保證金不能存放在財務公司。
3.銀監(jiān)會“三個辦法、一個指引”對貸款資金歸集的影響
《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定：“貸款人應通過貸款人受托支付或借款人自主支付的方式對貸款資金的支付進行管理與控制”；第二十五條規(guī)定：“單筆金額超過項目總投資5%或超過500萬元人民幣的貸款資金支付，應采用貸款人受托支付方式”。
《流動資金貸款管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定：“貸款人在發(fā)放貸款前應確認借款人滿足合同約定的提款條件，并按照合同約定通過貸款人受托支付或借款人自主支付的方式對貸款資金的支付進行管理與控制，監(jiān)督貸款資金按約定用途使用”。
《中國銀監(jiān)會關于2011年第三季度重點風險防范工作的通知》銀監(jiān)發(fā)[2011]87號文提出：“銀行業(yè)金融機構(gòu)必須對企業(yè)集團不折不扣地執(zhí)行受托支付有關規(guī)定，不得委托財務公司進行受托支付；固定資產(chǎn)貸款自主支付資金不得進入企業(yè)集團資金池進行統(tǒng)籌調(diào)配；流動資金自主支付部分（即單筆受托支付1000萬元以下部分），由銀行業(yè)金融機構(gòu)根據(jù)自身對客戶及其業(yè)務知悉情況和實際風險控制能力，決定是否允許借款人將其歸入企業(yè)集團資金池”。
根據(jù)上述規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)不得委托財務公司進行受托支付，銀行業(yè)金融機構(gòu)為企業(yè)發(fā)放的固貸資金不得進入企業(yè)集團資金池，流貸資金自主支付部分要由放款銀行決定是否可以將其歸入集團資金池，由此可見，企業(yè)的貸款專戶資金絕大部分不能歸入財務公司。
4.財政部對“財政專戶”開立和資金使用的限制
《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部關于進一步加強財政專戶管理意見的通知》[2012]17號文明確規(guī)定：“一、嚴格控制財政專戶設置……禁止在信托投資公司等非銀行金融機構(gòu)開設財政專戶；二、強化財政專戶資金管理……禁止將財政專戶資金借出周轉(zhuǎn)使用，禁止違反規(guī)定改變財政專戶資金用途”。
根據(jù)上述規(guī)定，財務公司作為非銀行金融機構(gòu)禁止開設財政專戶，財政專戶資金禁止借出周轉(zhuǎn)使用。因此，企業(yè)的財政專戶資金不能歸集到財務公司。
（二）成員企業(yè)自身業(yè)務特點限制
1.擔保公司與銀行合作開展業(yè)務時對客戶保證金的存放限制
擔保公司與商業(yè)銀行合作，為銀行的貸款客戶提供擔保時，要收取貸款客戶的保證金，作為反擔保措施。該保證金歸貸款客戶所有，由擔保公司收取后統(tǒng)一存放，待貸款合同履行完畢后須退還給貸款客戶。在目前市場環(huán)境下，商業(yè)銀行在雙方的業(yè)務合作中占據(jù)主導地位，為了風險防控和保證存款增長，商業(yè)銀行要求與擔保公司的合作協(xié)議中明確約定客戶保證金必須存放在貸款銀行。因此，擔保公司收取的客戶保證金存放在財務公司的難度很大。
2.產(chǎn)業(yè)投資基金托管業(yè)務對托管資金的監(jiān)管限制
產(chǎn)業(yè)投資基金，即通過向多數(shù)投資者發(fā)行基金份額設立基金公司，由基金公司擔任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金資產(chǎn)，委托基金托管人托管基金資產(chǎn)，從事創(chuàng)業(yè)、企業(yè)重組和基礎設施等實業(yè)投資。產(chǎn)業(yè)投資基金采取委托管理的運作模式時，基金公司、基金管理公司、托管銀行三方簽訂資產(chǎn)托管協(xié)議，將托管資金交付托管銀行進行管理。三方簽訂的托管協(xié)議中一般規(guī)定：“托管銀行須安全保管所托管基金的全部資產(chǎn)，按照基金管理公司的投資指令進行托管資金的劃撥，監(jiān)督基金管理公司的投資運作；托管協(xié)議的期限為基金公司的續(xù)存期”。因此，在托管協(xié)議有效期內(nèi)，托管資金須由托管銀行按照基金管理公司的投資指令進行劃撥，不能歸入財務公司。
（三）財務公司業(yè)務開展的限制
1.保函和銀行承兌業(yè)務市場認可度不高、可解付的保證金有限
集團內(nèi)的財務公司對于集團外部企業(yè)來說，其信譽度和市場認可度一般要遠低于商業(yè)銀行。財務公司出具的保函和銀行承兌匯票，集團外部企業(yè)接受度不高。集團成員企業(yè)仍主要依托商業(yè)銀行出具保函和銀行承兌匯票，并按照銀行要求存入一定比例的保證金，待保函和銀行承兌匯票到期后，保證金才能解付。因此，財務公司僅通過開展單一傳統(tǒng)的保函和銀行承兌業(yè)務來減少成員企業(yè)在商業(yè)銀行的保證金、進而將解付資金歸入集團資金池的可操作性不大。
2.在不具備開展國際信用證業(yè)務的條件下、不能解付信用證保證金
財務公司要開展國際信用證業(yè)務，首先要加入“全世界銀行間金融電信協(xié)會”成為其成員，然后申請“銀行國際代碼”（Swift Code），并花費大量的人力、財力建立接口系統(tǒng)，最重要的是財務公司開出的信用證必須得有海外的金融機構(gòu)認可。另外，在對異地企業(yè)開立信用證時，還可能會遇到當?shù)赝夤芫值哪承┱呦拗?。因此，在財務公司尚未具備開展國際信用證業(yè)務（直開信用證）的條件下，不能通過開展國際信用證業(yè)務來間接地解付成員企業(yè)在銀行的信用證保證金。
三、推進資金歸集工作的建議
（一）財務公司應不斷提高產(chǎn)品創(chuàng)新能力、助推資金歸集
針對“保函保證金、銀承保證金、信用證保證金、保理保證金”等保證金的解付、歸集問題，財務公司應通過產(chǎn)品創(chuàng)新的手段，滿足成員企業(yè)的需求，降低成員企業(yè)對銀行的依賴程度，進而減少企業(yè)在銀行的業(yè)務保證金，將釋放出的資金進行集中管理。
財務公司產(chǎn)品創(chuàng)新的方式主要有兩種：一是財務公司自主創(chuàng)新保函、銀行承兌匯票、國內(nèi)保理等業(yè)務，滿足成員企業(yè)需求；二是財務公司與商業(yè)銀行合作創(chuàng)新，開展“保函保兌”、“銀行承兌匯票保兌”、“代開國際信用證”等業(yè)務，通過商業(yè)銀行對財務公司出具的保函、銀承等業(yè)務的承兌（即商業(yè)銀行增信、追加保證），提高了財務公司產(chǎn)品的市場認可度和接受度，擴大了產(chǎn)品的應用范圍。
（二）集團上下要從戰(zhàn)略高度推進資金歸集
集團以財務公司為載體實施資金集中管理是指從集團整體利益出發(fā)，在集團戰(zhàn)略的指導下，將集團所掌控的企業(yè)可動用閑置資金資源納入集團財務公司進行統(tǒng)一的管理和調(diào)撥，以加強資源配置，提高資金資源的使用效率和效益。全面推進資金集中管理是國資委的要求，是集團管控的要求。
建議集團總部層面，一是要加大對成員企業(yè)資金集中管理工作的考核力度、審計力度，增加考核分值比重；二是要改進考核方式，從僅考核單位，改為既考核單位也考核個人（主要負責人、分管負責人、直接責任人）；三是在全面推進各成員企業(yè)資金集中的基礎上，要適時提高資金歸集率考核要求。建議成員企業(yè)，積極配合推進資金歸集工作，總結(jié)經(jīng)驗、查找不足，對無政策限制的可歸集資金盡快辦理授權(quán)歸集手續(xù)，達到集團資金歸集率的考核要求。
（三）建議財務公司協(xié)會開展專項研究并與監(jiān)管部門溝通，取得資金歸集方面的政策支持
一方面，建議財協(xié)組織行業(yè)內(nèi)的財務公司開展“關于制約和影響財務公司資金歸集的內(nèi)外因素研究分析”，梳理出哪些屬于監(jiān)管部門的政策限制，哪些屬于成員企業(yè)行業(yè)特點限制，哪些屬于財務公司業(yè)務開展限制等；進一步明確不可歸集資金的范圍或定義；在銀監(jiān)會給出的資金歸集率考核公式基礎上，結(jié)合“不可歸集資金”因素，研究出更符合實際情況的資金歸集率考核標準；在業(yè)內(nèi)組織關于資金集中管理方面的經(jīng)驗交流，將做得好的公司推向講臺，介紹經(jīng)驗。
1868年,英國成立“海外及殖民地政府信托基金”,這是世界上第一只投資基金。在此之后,尤其是隨著戰(zhàn)后全球資本市場的快速發(fā)展,投資基金在美國、西歐、日本等西方國家取得巨大成功,成為世界金融市場上最流行的投資工具之一。據(jù)統(tǒng)計,到1999年底,全球各類基金達23萬億美元,其中美國約有16000只投資基金,資產(chǎn)達13萬億美元,全美有47%的家庭,近8000萬人持有基金股份。在美國資本市場上,基金、銀行、保險三分天下,而早在1994年,基金的資產(chǎn)就已經(jīng)超過了商業(yè)銀行。在各種投資基金中,共同基金占很大一部分。有資料顯示,截止2000年5月,全球共同基金10.4萬億美元,其中美國有共同基金7791個,434家基金管理公司,資產(chǎn)總額約6.9萬億美元。期貨投資基金作為共同基金的一種,是基金業(yè)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。20世紀80年代以來,隨著金融期貨的蓬勃發(fā)展,隨著現(xiàn)資組合理論和技術的進步,大型機構(gòu)投資者和投資組合經(jīng)理人開始運用期貨投資基金,使期貨投資基金得到前所未有的快速發(fā)展。1988年,美國期貨投資基金的規(guī)模為60億美元,到1996年就增加到300億美元,年平均增長率高達50%.從20世紀80年代起,EastmanKodak、Alcoa、Amoco等大公司就已經(jīng)開始把部分養(yǎng)老金投資于期貨投資基金,到1993年,美國200家最大的養(yǎng)老基金中約有一半涉足衍生品市場。這表明,期貨投資基金受到機構(gòu)投資者的普遍歡迎,有很好的發(fā)展前景。目前,期貨投資基金主要集中在美國市場,但歐洲、日本和澳大利亞等國家與地區(qū)已步入快速發(fā)展軌道。
期貨投資基金的出現(xiàn)是資本市場風險管理的需要,是推動期貨市場進一步穩(wěn)定發(fā)展的重要步驟之一。期貨投資基金的順利發(fā)展,除了要具備相關的法律條件之外(如法規(guī)制度健全),還必須具備以下兩個基本要求:一是期貨市場基礎要好,期貨市場無論從規(guī)模和規(guī)范性方面,均需符合一定要求;其二,市場投資者主觀上要有利用基金回避風險的動機和需求。隨著市場風險的不斷增大,許多企業(yè)急需利用期貨市場來套期保值和回避風險,但苦于企業(yè)缺乏專業(yè)人才,不敢貿(mào)然入市或因操作不當而造成不必要的損失,企業(yè)很希望有一種專家理財?shù)那纴頋M足其套期保值和回避風險需要,這個問題完全可以通過期貨投資基金的組織創(chuàng)新,即通過設立套期保值基金來解決。
二、我國期貨市場發(fā)展現(xiàn)狀
我國自1993年開始期貨試點,經(jīng)歷了無序發(fā)展和清理整頓兩個主要階段,在經(jīng)過了長達7年的清理整頓之后,期貨業(yè)的規(guī)范程度大大提高了,期貨業(yè)的規(guī)范形象已初步樹立起來。無論內(nèi)部條件,還是外部環(huán)境,我國期貨市場都已經(jīng)具備了發(fā)展期貨投資基金的基本條件。
(一)清理整頓任務基本完成,期市規(guī)范程度大大提高。從期貨市場自身條件來看,經(jīng)過清理整頓,期市規(guī)范化程度顯著提高,這主要表現(xiàn)在四個方面:一是有了一套比較系統(tǒng)的法規(guī)體系。國務院頒布的《期貨交易管理暫行條例》及證監(jiān)會出臺的四個管理辦法已正式施行一年多,為期貨市場的長期規(guī)范發(fā)展提供了法制保障。二是監(jiān)管體系和市場結(jié)構(gòu)逐步完整。我國期貨市場的監(jiān)管體制發(fā)生重大改變,初步建立了中國證監(jiān)會垂直管理體系,監(jiān)管思路符合市場規(guī)律,監(jiān)管能力顯著提高。期貨交易所從14家撤并到3家,經(jīng)紀公司從原來的300家壓縮到170家,期貨經(jīng)紀公司充實了資本金,管理人員和業(yè)務人員經(jīng)培訓和考核獲得了從業(yè)資格,交易所和期貨經(jīng)紀公司的抗風險能力顯著增強,規(guī)范運作的自覺性顯著提高。三是經(jīng)過幾次升級和改造,期貨市場的交易和信息系統(tǒng)更加成熟,其容量、速度、安全等主要指標都達到了國際先進水平。四是投資者操作日趨理性。經(jīng)過十年磨練,投資者對期貨市場的功能特征、運行規(guī)律有了更深刻的認識,操作手段日趨成熟和理性,法制意識和自我保護意識明顯增強?？傊?經(jīng)過幾年實踐,期貨市場已建成一套嚴密的交易、結(jié)算與風險控制制度,特別是經(jīng)過一系列風險事件的洗禮,期貨市場風險監(jiān)控技術與能力得到大幅提高,目前已能有效遏制期貨市場較大風險事件的發(fā)生。現(xiàn)有的市場基礎和條件,非常有利于推出期貨投資基金。
(二)實踐造就了一批專業(yè)的期貨管理與投資者隊伍。目前,我國專業(yè)期貨經(jīng)紀公司有170余家,期貨經(jīng)紀公司的最低注冊資金由原來的一千萬元提高到三千萬元,大大增強了經(jīng)濟實力,一些大型期貨經(jīng)紀公司脫穎而出。另一方面,期貨經(jīng)紀公司不得從事自營業(yè)務的規(guī)定,使經(jīng)紀公司的風險大大降低,自有資金顯得比較充足,這就為發(fā)起成立期貨投資基金創(chuàng)造了條件。同時,期貨經(jīng)紀公司不從事自營業(yè)務,也可以避免關聯(lián)交易的發(fā)生,打消投資者的顧慮,這從制度上保障了期貨投資基金的公正性。此外,通過培訓和長期實踐,期貨市場從業(yè)人員的素質(zhì)得到提高,造就了一支既懂期貨理論又有實踐經(jīng)驗的期貨管理人員、經(jīng)紀人與投資者隊伍,為期貨投資基金的試點成功奠定了人才基礎。
(三)期貨市場達到一定的規(guī)模。在經(jīng)過長期的低迷之后,目前我國期貨市場恢復性增長勢頭良好。2003年中國期貨市場在國內(nèi)外大環(huán)境趨好的背景下,大連、上海和鄭州國內(nèi)三大期貨市場全面活躍,交易規(guī)模已創(chuàng)歷史最好水平。據(jù)統(tǒng)計,2003年,全年交易額累計達10.84萬億元,一舉刷新了1995年創(chuàng)下的10.12萬億元的歷史新紀錄。這說明,我國期貨市場經(jīng)過幾年規(guī)范整頓,正逐漸迎來新一輪發(fā)展空間,已經(jīng)進入規(guī)范發(fā)展新階段。權(quán)威部門預測,我國期貨市場未來發(fā)展的環(huán)境繼續(xù)看好,理由如下:第一,中國經(jīng)濟已經(jīng)進入新一輪經(jīng)濟增長周期,較快的經(jīng)濟增長速度,帶來了市場供求關系的變化,進而引起包括生產(chǎn)資料、農(nóng)產(chǎn)品等一系列商品價格的劇烈波動,增加了生產(chǎn)、經(jīng)營者利用期貨市場套期保值、回避價格風險的需求;第二,中國經(jīng)濟增長的增量,成為國際市場供求變化的主要變數(shù),在銅、鋁、大豆等主要期貨品種上,中國期貨價格對國際期貨市場價格的影響不斷增大,中國期貨市場的國際地位不斷提高;第三,黨的十六大三中全會通過的《關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干決定》中明確指出“穩(wěn)步發(fā)展期貨市場”,確定了期貨市場的重要地位,為期貨市場的發(fā)展指明了方向。因此,有理由相信,我國期貨市場容量將繼續(xù)擴大,交易規(guī)模將更加擴大。
三、中國發(fā)展期貨投資基金的有利因素
(一)利用后發(fā)優(yōu)勢,有豐富的國際國內(nèi)經(jīng)驗可資借鑒。期貨投資基金在國外已經(jīng)過了半個多世紀的實踐,在組織、監(jiān)理和運作等方面都積累了許多成功經(jīng)驗。我們可以直接吸取這些經(jīng)驗教訓,在設計和規(guī)劃期貨投資基金時免去摸索之苦,避免別人曾經(jīng)走過的彎路。充分利用這種后發(fā)優(yōu)勢,可以使我國的期貨投資基金從一開始就以規(guī)范的面貌出現(xiàn)。另外,我國雖然沒有期貨投資基金的直接經(jīng)驗,但是,我國證券投資基金經(jīng)過幾年的發(fā)展已達到相當?shù)囊?guī)模,取得了許多有關基金管理與運作的豐富經(jīng)驗,而期貨與證券屬于相關行業(yè),兩者間有許多相近的地方,期貨投資基金在管理與運作上與證券投資基金是相似的。《證券投資基金管理暫行辦法》和《開放式證券投資基金試點辦法》中的大部分條款對期貨投資基金實際上也是適用的,這就減少了期貨投資基金監(jiān)管和立法的難度。
(二)社會資金充裕,有進入期貨市場的欲望。當前,社會資金充裕,存款突破了11萬億,社會各界投資欲望強烈,希望資本市場提供更多的投資渠道。即使在股票市場不太景氣的2003年,機構(gòu)投資者的資金規(guī)模仍有大幅度增加。截至12月19日,2003年共發(fā)行25只股票型基金(債券與保本基金合計13只),首發(fā)規(guī)模為401.44億元。截至2003年10月31日,保險公司基金的投資金額達到449.43億元,占股票基金規(guī)模30%左右。目前國內(nèi)股票基金中,三分之一的基金是保險公司持有的。這些機構(gòu)投資者入市交易,必然需要風險管理工具,期貨投資基金不失為一種工具創(chuàng)新的嘗試。
(三)市場對期貨投資基金有強烈的內(nèi)在需求。隨著我國金融市場的發(fā)展,金融投資領域發(fā)生了深刻的變革。投資手段已由過去單一的儲蓄發(fā)展為債券投資、股票投資等多種手段,居民個人資產(chǎn)也開始由儲蓄向投資轉(zhuǎn)移。但作為個人,無法抽出大量的時間對投資工具進行研究,無暇親身投入到投資市場進行具體交易,因此,他們對期貨投資基金有極大的需求。期貨投資基金作為一種風險投資工具,將為大眾投資者提供一種新的投資途徑,把個人投資者的資金引向金融市場,可使居民個人和金融市場同時受益。目前,我國投資基金已有數(shù)十家,資產(chǎn)數(shù)百億,但其投資結(jié)構(gòu)非常單一,未能充分地利用金融工具進行組合投資,這不利于基金功能的發(fā)揮。當然,這和我國金融工具單一、金融市場不發(fā)達有密切的關系。因此,發(fā)展期貨投資基金,使其成為投資基金組合投資的重要組成部分,是我國資本市場發(fā)展與投資基金發(fā)展的必然結(jié)果。
四、設立期貨投資基金對我國期市發(fā)展的作用和現(xiàn)實意義
期貨投資基金是在法律的監(jiān)管下,以專業(yè)投資機構(gòu)為操作主體的期貨投資活動。創(chuàng)造條件,促進期貨投資基金的設立對我國證券與期貨市場的發(fā)展與完善有著積極的意義。
(一)有利于創(chuàng)造性地培育機構(gòu)投資者。目前,我國期貨市場投資者以中小散戶為主,缺乏機構(gòu)投資者,而在美國的期貨市場中,投資者則以機構(gòu)投資者為主。因此,不改變投資者結(jié)構(gòu),不利于我國期貨市場的長期和健康發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,美國期貨市場的個人投資者虧損面越來越大,1969年的數(shù)字是62%,目前已達80-95%,這說明,個人投資者正逐步被現(xiàn)代期貨市場所淘汰。截止2000年9月30日,在NFA登記注冊的CPO和CTA分別有1416人和935人,正是這少數(shù)的專業(yè)人士管理著龐大的期市投資資金,促進了美國期市的繁榮。同樣,設立期貨投資基金也有利于我國期貨市場機構(gòu)投資者的培育,有利于改變期貨市場的投資者結(jié)構(gòu)。從某種意義上講,設立我國期貨投資基金也有利于我國證券市場機構(gòu)投資者的培育與發(fā)展。因為,開放式基金和社保基金都已入市,龐大的資金帶來同樣龐大的風險。根據(jù)國外經(jīng)驗,這些大型基金都需要股指期貨等金融期貨作為避險或分散投資的工具,而期貨投資基金極有可能成為它們進入金融期貨的有效途徑。