時(shí)間：2022-04-02 16:24:00
導(dǎo)語：在著作權(quán)法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
討論著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，應(yīng)從著作權(quán)侵權(quán)行為的特點(diǎn)與歸責(zé)原則的性質(zhì)入手（注：侵權(quán)行為歸責(zé)原則不同于侵權(quán)損害賠償所依據(jù)的原則。前者解決最終責(zé)任依據(jù)問題，著眼于過錯(cuò)因素；后者是責(zé)任確定后的損害賠償依據(jù)，其著眼于損害事實(shí)。）。
一、著作權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則不宜適用無過錯(cuò)責(zé)任原則
無過錯(cuò)責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯(cuò)為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。對于無過錯(cuò)責(zé)任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”，格塞爾（gasser）教授特別強(qiáng)調(diào)之“分配正義”（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第二冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第168頁。）。這種基本功能決定了這種制度必然與責(zé)任保險(xiǎn)（所謂責(zé)任保險(xiǎn)，是指以被保險(xiǎn)人對第三人依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的保險(xiǎn)）聯(lián)系在一起。同時(shí)，也只有通過保險(xiǎn)制度，才能達(dá)到分散損失的目的。法官在適用這一歸責(zé)原則時(shí)，也往往受到責(zé)任保險(xiǎn)的左右。目前，我國保險(xiǎn)事業(yè)蓬勃發(fā)展，但對于著作權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)還缺乏相關(guān)的規(guī)定。在這種情況下，談適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，缺少必要的前提（注：王利明教授認(rèn)為《民法通則》第123條規(guī)定的特殊侵權(quán)行為責(zé)任，大多為推定責(zé)任，亦有公平責(zé)任，它們和無過錯(cuò)責(zé)任有明顯的區(qū)別，筆者持這種觀點(diǎn)。）。另外，無過錯(cuò)責(zé)任原則多適用于高度危險(xiǎn)。而且，這些行為在很多情況下，本身是合法的，正是為了彌補(bǔ)受害者的損失，才適用了這一原則。侵犯著作權(quán)的行為顯然談不上高度危險(xiǎn)，雖然它有可能造成很大的損失。而且這些侵權(quán)行為本身的違法性也非常明顯。無過錯(cuò)責(zé)任原則的主要功能在于分擔(dān)、補(bǔ)償受害者的損失，它已經(jīng)沒有了過錯(cuò)責(zé)任的教育、懲戒功能。正如有人指出那樣，無過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上是對侵權(quán)責(zé)任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權(quán)責(zé)任本來含義（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。對于侵犯著作權(quán)的行為，不僅僅要補(bǔ)償受害人的損失，更重要的是懲戒、教育侵權(quán)人，并使其他人引以為戒。因?yàn)橹鳈?quán)所保護(hù)的智力勞動(dòng)者的權(quán)益不僅僅在于著作權(quán)人本身，而在于整個(gè)科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。主張適用無過錯(cuò)任原則，或是認(rèn)為在侵權(quán)認(rèn)定上適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，或是對直接侵權(quán)行為適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，都忽略了過錯(cuò)責(zé)任原則的懲戒、教育功能。即使我國建立了著作權(quán)責(zé)任保險(xiǎn)制度，也不能在這一領(lǐng)域適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。侵犯著作權(quán)行為的違法性，必然要求對其進(jìn)行教育、懲戒。而且，侵權(quán)人往往通過保險(xiǎn)制度將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，這些顯然都不利于著作權(quán)的保護(hù)。
主張適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者，所提出另一個(gè)重要的理由在于，各國在這方面的立法都適用了或類推適用了無過錯(cuò)責(zé)任原則。比如，德國1995年修訂《版權(quán)法》第97條（1）款，以及第101條（1）款的規(guī)定。他們就認(rèn)為這里規(guī)定得再清楚不過了：過錯(cuò)的有無，是確認(rèn)可否免除賠償責(zé)任的前提，而不是認(rèn)定侵權(quán)的前提。但德國學(xué)者本身對此作了否定的回答。德國著作權(quán)專家迪茲教授在解釋德國《著作權(quán)法》第97條時(shí)，認(rèn)為這里不能說德國的著作權(quán)侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則（注：《德國著名著作權(quán)專家迪茲教授在訪華研討會(huì)上就所提問題的回答》，《著作權(quán)》1997年第3期，第53頁。）。雖然迪茲教授的理由并不令人信服，但至少說明了對于這兩條規(guī)定并不能順理成章的推定為適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。對于英、法兩國的規(guī)定，這些學(xué)者都是從幾個(gè)法律條文加以推論，得出了他的適用無過錯(cuò)責(zé)任原則的結(jié)論，也很難令人信服。至于美國，他們認(rèn)為其版權(quán)侵權(quán)上的無過錯(cuò)責(zé)任原則是不言而喻的，這也值得商榷。美國人在《綠皮書》及《白皮書》中的確申明了：不能因?yàn)樯暇W(wǎng)的作品太多，在網(wǎng)服務(wù)提供者，不可能加以控制，就改變美國法律以外對侵犯版權(quán)普遍適用的嚴(yán)格責(zé)任原則。這些學(xué)者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任是同義語（注：蔣志培：《論我國著作權(quán)侵權(quán)原則》，《著作權(quán)》1997年第3期，第260—268頁。），從而得出了以上結(jié)論。其實(shí)，嚴(yán)格責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任原則是有明顯區(qū)別的：嚴(yán)格責(zé)任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法學(xué)者的解釋，嚴(yán)格責(zé)任是指當(dāng)被告造成了對原告的某種明顯的損害時(shí)，應(yīng)對損害負(fù)責(zé)。對于嚴(yán)格責(zé)任，各國立法規(guī)定了一些抗辯或免責(zé)事由，比無過錯(cuò)責(zé)任要寬泛得多。而且，嚴(yán)格責(zé)任也不以保險(xiǎn)制度為前提。英美學(xué)者也大都將嚴(yán)格責(zé)任與無過失責(zé)任嚴(yán)格區(qū)別開來。嚴(yán)格責(zé)任雖然表面上不考慮加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失或自然原因造成而減輕或免除其責(zé)任（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。由此可見，對于主要由美國人制定的trips執(zhí)法條款第45條第（2）款的有關(guān)規(guī)定，將其解釋為適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，值得懷疑。
無過錯(cuò)責(zé)任也并非絕對責(zé)任，也有其免責(zé)條件。但是，對于免責(zé)范圍存在著不同看法。一種認(rèn)為在無過錯(cuò)責(zé)任中，只有在受害人故意的情況下，才能免除被告的責(zé)任。即使不可抗力也不宜作為免責(zé)事件作為抗辯事由（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任并非絕對責(zé)任，行為人也可基于法律規(guī)定的特別事由而主張抗辯，從大多數(shù)國家的立法規(guī)定來看，一般只承認(rèn)不可抗力和受害人重大過錯(cuò)為法定抗辯事由，而不承認(rèn)受害人的一般過失或意外事由（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1015頁。）。對于這些免責(zé)事由，雖有不同主張，但都限定在很狹窄的范圍，而對于受害人的故意和不可抗力，不論是否作為免責(zé)條件，在著作權(quán)侵權(quán)案件中，適用其他歸責(zé)原則，都作為免責(zé)條件，而且這兩種情況在著作權(quán)侵權(quán)行為中極為少見，從這一點(diǎn)看，如果適用無過錯(cuò)責(zé)任原則會(huì)過份加大被告的責(zé)任，擴(kuò)大責(zé)任人的范圍，而由于無過錯(cuò)責(zé)任原則喪失了教育、懲戒功能，從而失去了威懾侵害人的功效，對于保護(hù)著作人的利益，意義并不大。
另外，在理論上，對于無過錯(cuò)責(zé)任原則，也存在爭論。我國大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，過失責(zé)任作為一般原則，適用于一般侵權(quán)行為，而無過失責(zé)任作為特殊歸責(zé)原則適用于特殊侵權(quán)行為（注：劉歧山主編：《民法問題新探》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第302—304頁。）。而有一些人則認(rèn)為：所謂“無過錯(cuò)責(zé)任原則”在理論上是不成立的，在實(shí)踐中是行不通的（注：張佩霖：《也論侵權(quán)損害歸責(zé)原則》，轉(zhuǎn)引自王利明《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》。）。正如前面所述，還有些人認(rèn)為我國《民法通則》對特殊侵權(quán)行為的規(guī)定，只在極端情況下，是無過錯(cuò)責(zé)任。對于無過錯(cuò)責(zé)任原則，應(yīng)該說是一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)行為歸責(zé)原則。但對于其本身的理論基礎(chǔ)，功能還很不完善，而且大家都一致認(rèn)為，無過錯(cuò)責(zé)任原則應(yīng)適用在有限的范圍內(nèi)，不應(yīng)擴(kuò)大。這些情況說明，在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，適用無過錯(cuò)責(zé)任缺乏理論基礎(chǔ)。
二、著作權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)采用過錯(cuò)推定原則
1.適用過錯(cuò)原則的局限性
由于《民法通則》中規(guī)定的特殊侵權(quán)行為沒有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而該法又規(guī)定了一般侵權(quán)行為應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，因此有人認(rèn)為包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)具有特殊性，但并不能認(rèn)為能由此得出民法上的一般原則和規(guī)則不適用于著作權(quán)領(lǐng)域（注：劉波林、王自強(qiáng)：《侵害著作權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任》，《著作權(quán)》1996年第4期。）。適用過錯(cuò)責(zé)任原則，強(qiáng)調(diào)懲戒、教育功能，可以威懾侵害人。但是，其強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任在被告一方，在很多情況下，使權(quán)利人保護(hù)自己的權(quán)利受到了限制。
著作權(quán)人在其權(quán)利受到損害的情況下，首先要說明其損害事實(shí)的存在，這存在著困難。比如說：為了獲得復(fù)制的作品，一般采用的“陷井購買”方式購買獲得，對于“陷井購買”的產(chǎn)品是否能成為證據(jù)，在理論上存在爭議。在證明了損害事實(shí)之后，還要證明因果關(guān)系。但最為困難的是，證明侵害者的主觀狀態(tài)是否有過錯(cuò)，這里困難在于：一方面當(dāng)侵害主體法人或單位銷售了非法出版的產(chǎn)品，而這些產(chǎn)品的來源似乎是正當(dāng)?shù)模峁┱咛峁┝恕皺?quán)利瑕疵擔(dān)?！薄＿@種情況下，著作權(quán)人要進(jìn)一步了解該單位是否有權(quán)利以此抗辨，也就是是否有義務(wù)查清銷售產(chǎn)品的正當(dāng)性，存在著專業(yè)知識上、財(cái)力、物力上的限制，如果不能證明其過錯(cuò)只能進(jìn)一步循源追蹤，困難會(huì)更大。當(dāng)侵害主體是個(gè)人間接侵犯著作權(quán)時(shí)，要搞清楚其銷售、出租的作品的權(quán)利來源同樣不簡單。在共同侵權(quán)中，如果侵權(quán)人僅僅是為其他侵害者提供儲(chǔ)存地、運(yùn)輸手段，原告要證明其過錯(cuò)，很多情況下還要證明他們共同聯(lián)絡(luò)，困難就更大了。
我國法院在審理有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)案件中，實(shí)際上采用了過錯(cuò)推定。例如，北京市第一中級法院1996年審理的美國20世紀(jì)?？怂闺娪肮镜?家影視公司分別訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術(shù)出版社音像大世紀(jì)侵犯電影作品糾紛案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于被告所舉證的無過錯(cuò)理由不成立，推定其有過錯(cuò)（注：戴建志、陳旭：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1997年版，第10—11頁。）。德國學(xué)者也認(rèn)為，從嚴(yán)格的法庭判決角度看，原告不必證明被告的行為是過失還是故意，因?yàn)楸桓嬗信e證責(zé)任，以表明自己的行為是正當(dāng)?shù)模ㄗⅲ簠嗡固兀╮uster）著：《世界知識產(chǎn)權(quán)指南》，第4—41頁及其后。）。
2.適用過錯(cuò)推定原則之可行性
根據(jù)以上論述，我們可以看出，在著作侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯(cuò)推定有其存在的基礎(chǔ)。但是，是像有的學(xué)者主張那樣，只在適當(dāng)情況下適用過錯(cuò)推定，還是所有情況都適用過錯(cuò)推定？適用過錯(cuò)推定是一般過錯(cuò)推定還是特殊過錯(cuò)推定？其與無過錯(cuò)責(zé)任原則有著哪些本質(zhì)區(qū)別。這些問題都需要從過錯(cuò)推定基本理論出發(fā)加以討論。
過錯(cuò)推定，是指行為人致人損害時(shí)，如果不能證明自己沒有過錯(cuò)，就要推定其過錯(cuò)并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而過錯(cuò)推定又分為一般地過錯(cuò)推定與特殊過錯(cuò)推定。一般過錯(cuò)推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失的，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。但是，如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯(cuò)所致可以免除責(zé)任。這種推定在法國法中被稱為“可以推倒的過錯(cuò)推定”；特殊過錯(cuò)推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要對其過錯(cuò)的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無過錯(cuò)的，才能對損害后果不負(fù)責(zé)任（注：參見（蘇）納雷什金納主編：《資本主義國家民商法》（下），中國政法大學(xué)出版社1989年版，第190—191頁，轉(zhuǎn)引自王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》。）。在特殊過錯(cuò)推定中，免責(zé)事由一般包括三種：不可抗力，第三人過失和受害人的過失。無過錯(cuò)責(zé)任中免責(zé)事由更為狹窄。過錯(cuò)推定責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任相比較，它保留了過錯(cuò)責(zé)任的教育、懲戒功能因此，在著作權(quán)侵權(quán)過程行為中，過錯(cuò)推定原則相對于過錯(cuò)責(zé)任而言，更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。
著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則實(shí)行過錯(cuò)推定原則，這里的過錯(cuò)推定是一般的過錯(cuò)推定，而不是特殊的過錯(cuò)推定。特殊過錯(cuò)推定，不僅要證明其無過錯(cuò)，還要證明法定抗辯事由存在。著作權(quán)的行為如果適用特殊過錯(cuò)推定，會(huì)加大著作權(quán)利用人的責(zé)任。從促進(jìn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的角度出發(fā)，不但要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，而且要使著作權(quán)中所包含的智力成果合法地利用、傳播。適用特殊過錯(cuò)推定，顯然阻礙了智力成果的利用、傳播，對社會(huì)發(fā)展無疑是有害的。
3.特定侵權(quán)行為的過錯(cuò)推定
對于著作權(quán)侵權(quán)行為是否都適用過錯(cuò)推定呢？正如前面所述，有人主張?jiān)谝欢ㄇ闆r下適用過錯(cuò)推定。但是，對于什么情況下適用錯(cuò)推定沒有一個(gè)明確的答案。著作權(quán)侵權(quán)案件紛繁復(fù)雜，隨著科技進(jìn)步，變化很大，法律不能作出列舉性的規(guī)定。如果都適用過錯(cuò)推定對于被告是否會(huì)顯失公平，是不是在任何情況下都合理。對于這些問題有必要對侵犯著作權(quán)行為進(jìn)行分類分析。侵犯著作權(quán)的行為可分為兩類：一是直接侵權(quán)，即未經(jīng)作者或其他侵權(quán)人許可而以任何方式復(fù)制、出版、發(fā)行、改編、翻譯、廣播、表演、展出、攝制影片等。二是間接侵權(quán)：其一是某人的行為系他人侵權(quán)行為的繼續(xù)，從而構(gòu)成間接行為負(fù)一定責(zé)任，其二是指某人應(yīng)對他人的侵權(quán)行為負(fù)一定責(zé)任。而他自己并沒有直接從事任何侵權(quán)活動(dòng)（注：參見鄭成思：《版權(quán)法》（修訂本），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第207—211頁。）。對于有可能構(gòu)成直接從事任何侵權(quán)行為的這些主體，實(shí)行舉證責(zé)任倒置并不會(huì)對他們造成不公平的后果。因?yàn)檫@些主體，如果他們復(fù)制、出版、發(fā)行、改編、翻譯的活動(dòng)得到了著作權(quán)人的許可或者是由著作權(quán)人授權(quán)的其他許可，他應(yīng)該具有相應(yīng)的證明，當(dāng)原告對他提訟時(shí)，他可以不費(fèi)力地舉出證據(jù)以證明自己無過錯(cuò)。而原告要得到這些證明有許多障礙。對于出售，出租侵權(quán)復(fù)制品的自然人或單位，他們的一個(gè)重要抗辯事由就是產(chǎn)品提供者為他們提供了瑕疵擔(dān)保。這種抗辯能否對抗著作權(quán)人的主張呢？司法實(shí)踐對此作了否定回答。北京市中級人民法院在審理美國20世紀(jì)?？似诠镜劝思矣耙暪驹V北京先科商場、音像大世界侵犯電影作品著作權(quán)糾紛案中指出：盡管被告銷售激光視盤屬第三方正式出版物，但以此作為免費(fèi)的理由不能成立，仍應(yīng)認(rèn)定被告銷售侵犯外國作品著作權(quán)的激光視盤行為有主觀上的過錯(cuò)（注：羅東川：《銷售侵犯復(fù)制品亦購成侵權(quán)》，《著作權(quán)》1997第2期，第42頁。）。國外學(xué)者也認(rèn)為出版者已經(jīng)讓作者簽訂了擔(dān)保條款這一事實(shí)在發(fā)生侵犯第三者權(quán)利情況下，并不能使出版者免于責(zé)任（注：schriehr：《著作權(quán)評論》，第1120頁，轉(zhuǎn)引自《著作權(quán)》，1997年第3期，第58頁。）。在這種情況下，這些間接侵權(quán)人有義務(wù)證明自己所租、售產(chǎn)品的權(quán)利來源。從案件審理中，我們也可看出，法院也要求被告人提供相應(yīng)的證據(jù)，要求原告提供相應(yīng)的證據(jù)，正如前所述，困難要大得多。
在著作權(quán)的共同侵權(quán)行為中，共同侵權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任，適用過錯(cuò)推定，是否會(huì)擴(kuò)大責(zé)任人范圍。共同侵權(quán)行為的一個(gè)重要構(gòu)成要件就是要有
共同的過錯(cuò)，即不僅要證明每個(gè)侵權(quán)人有過錯(cuò)，而且還要證明他們有共同的意思聯(lián)絡(luò)。在共同加害行為中，判斷每人的行是否有過錯(cuò)適用過錯(cuò)推定，并無不公平之處。然而，對于他們是否有意思聯(lián)絡(luò)，仍實(shí)行推定，則不太合理。由于著作權(quán)的可復(fù)制性，侵害著作權(quán)行為可能在不同地方同時(shí)大量出現(xiàn)，如果侵權(quán)人不能證明他們沒有共同意思聯(lián)絡(luò)，就推定他們構(gòu)成共同加害行為，由一個(gè)侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，責(zé)任太大顯然不公平。因此，過錯(cuò)推定不適用于共同意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定。至于侵犯著作權(quán)的共同危險(xiǎn)行為，根據(jù)共同危險(xiǎn)行為的一般構(gòu)成要件，是推定共同侵權(quán)人有過錯(cuò)，當(dāng)然適用過錯(cuò)推定。如果一方為侵犯著作權(quán)人提供了一些幫助，實(shí)行舉證倒置，要求他證明自己無過錯(cuò)，不會(huì)帶來不公平的效果。如果認(rèn)定其是故意，則根據(jù)民法的基本理論可以認(rèn)為其構(gòu)成共同侵權(quán)（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1060頁。），事實(shí)上推定其有共同過錯(cuò)。如果認(rèn)定僅僅是出于過失，還應(yīng)要求他們舉證無共同意思聯(lián)絡(luò)，否則構(gòu)成共同侵權(quán)。
對于法人的代表機(jī)關(guān)，一般機(jī)關(guān)所從事的侵犯著作權(quán)的行為，由于機(jī)關(guān)的性質(zhì)不同情況也就不一樣。法人的代表機(jī)關(guān)能夠代表法人行使職權(quán)。法人的代表機(jī)關(guān)不能夠證明自己的行為無過錯(cuò)，就推定其有過錯(cuò)，從而推定法人也有過錯(cuò)，從而構(gòu)成侵犯權(quán)的行為。如果代表機(jī)關(guān)基于職權(quán)而從事的行為被認(rèn)定為有過錯(cuò)，即使代表機(jī)關(guān)是越權(quán)行為，仍應(yīng)推定法人有過錯(cuò)，從而承擔(dān)責(zé)任。如果是一般機(jī)關(guān)所從事的侵犯著作權(quán)的活動(dòng)，對于其本身的侵犯著作權(quán)的活動(dòng)可以適用過錯(cuò)推定，如果其不能舉出授權(quán)證明就應(yīng)推定其本身承擔(dān)責(zé)任，可見也是一種推定。國家機(jī)關(guān)工作人員從事職務(wù)行為，侵犯了著作權(quán)，按照我國《民法通則》的規(guī)定，是特殊侵權(quán)行為。這里的侵犯著作權(quán)行為應(yīng)該說是一種行政行為，按照行政法“依法行政”的基本原則，應(yīng)該由執(zhí)法人員負(fù)舉證責(zé)任。如果其不能證明其有合法依據(jù)，就推定其過錯(cuò)而構(gòu)成侵權(quán)行為。另一種情況，國家機(jī)關(guān)是以民事主體出現(xiàn)的，如果侵犯了著作權(quán)，由于個(gè)人或法人要舉證國家機(jī)關(guān)工作人員有過錯(cuò)，存在著困難。從另一方面講，國家機(jī)關(guān)工作人員，如能證明自己沒過錯(cuò)也不會(huì)存在著太大困難，適用過錯(cuò)推定責(zé)任并不導(dǎo)致利益失衡。雇主對雇員侵犯著作權(quán)的行為，對于雇員的行為實(shí)行過錯(cuò)推定，如果其不能證明自己無過錯(cuò)則推定其為侵權(quán)，但對于承擔(dān)責(zé)任的雇主，也應(yīng)適用過錯(cuò)推定，一方面在于著作權(quán)人在知道雇員侵犯其著作權(quán)后，很難知道、了解雇主的真實(shí)情況。另外，在大陸法國家德國、法國民法典的相關(guān)規(guī)定中都規(guī)定了過錯(cuò)推定責(zé)任。因此，對于雇員侵犯著作權(quán)的行為，對于雇主的過錯(cuò)也適用過錯(cuò)推定原則。可見在以上的著作權(quán)行為中適用過錯(cuò)推定，對于被告一般并不顯失公平，并且在很多情況下符合民法基本理論，更為重要的是，過錯(cuò)推定責(zé)任中，舉證責(zé)任倒置并不是一種證據(jù)法則的運(yùn)用，而在于給被告強(qiáng)加責(zé)任。如今由于科技進(jìn)步，傳播手段越來越先進(jìn)，對著作權(quán)的侵害手段越來越高明，為了加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)，合理地加重侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)也是合理的。
三、立法建議
在著作權(quán)領(lǐng)域適用一般過錯(cuò)推定原則，更有利于保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。同時(shí)，在立法中應(yīng)明確規(guī)定這一歸責(zé)原則。知識產(chǎn)權(quán)作為民法的一個(gè)部分，許多方面都適用民法的規(guī)定。而在侵權(quán)行為法領(lǐng)域，對于一些基本問題，存在著爭論，法律沒有明確規(guī)定。因此，首先必須在民法的立法中明確相關(guān)的問題。
對于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，我國通常認(rèn)為有四個(gè)：行為的違法性、過錯(cuò)、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。另外一些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)該包括三個(gè)要件：損害事實(shí)、過錯(cuò)、過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系（注：馬駿駒、余延滿著：《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第1025頁。）。四要素說認(rèn)為，過錯(cuò)是一種主觀心理狀態(tài)，把過錯(cuò)與違法行為區(qū)別開來。但是，對于違法行為的定義十分困難，即使在以邏輯嚴(yán)密著稱的德國，對此也存在著激烈的爭論，無法解決理論上的矛盾。由于不能明確違法行為的概念，在司法實(shí)踐中，就無法以這種理論為指導(dǎo)。三要素說認(rèn)為，過錯(cuò)包含了違法性的含義。過錯(cuò)意味著行為人主觀上具有應(yīng)受非難性、客觀行為具有非法性，和不正當(dāng)性，可以簡化責(zé)任構(gòu)成要件。司法審判人員認(rèn)定侵權(quán)行為時(shí)更為簡明，若行為人的行為違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定，可直接確定行為人有過錯(cuò)；可以正確認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任，使司法人員可以避免由于違法行為概念的復(fù)雜性所帶來的困難；另外，可以適用多元?dú)w責(zé)原則發(fā)展的需要。從侵犯著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則看，這一觀點(diǎn)是過錯(cuò)推定原則運(yùn)用的基礎(chǔ)（注：王利明：《侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第128、151、77、92頁。）。我國《民法通則》第106頁第2款規(guī)定：公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。從規(guī)定本身看，似乎是采用了三要素說。但是，從我國現(xiàn)行的司法實(shí)踐來看，更多的是采用了四要素說。因此，有必在立法中進(jìn)一步明確侵權(quán)行為的三個(gè)構(gòu)成要件。當(dāng)然，這需要修訂《民法通則》或制訂《民法典》時(shí)加以明確。
論文關(guān)鍵詞 電影作品 作者 視聽作品 著作權(quán)歸屬
2012年3月國家版權(quán)局公布了《著作權(quán)法》（修改草案），該草案對現(xiàn)行著作權(quán)法進(jìn)行了部分修改及法律解釋，對視聽作品的保護(hù)提供了有利的法律空間，給予了權(quán)利人進(jìn)行意思自治的權(quán)利，體現(xiàn)了立法的不斷進(jìn)步和對權(quán)利人的尊重。然而，在對現(xiàn)行法律與草案進(jìn)行對比分析的時(shí)候，筆者對相關(guān)條文產(chǎn)生了一些質(zhì)疑和建議，以期完善視聽作品的法律規(guī)定。
一、視聽作品
在定義視聽作品之前先應(yīng)了解何為作品，與現(xiàn)行《著作權(quán)法》不同，《草案》中增加了作品的定義，并將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條中所稱作品上升至法律，這體現(xiàn)在《草案》第三條規(guī)定的“本法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。”可見，要成為作品首先應(yīng)滿足獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性這兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件。那么，在具備作品要件的情況下，草案列舉的第十二類作品——視聽作品，是指固定在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術(shù)設(shè)備放映或者以其他方式傳播的作品。需要指出的是，草案中所稱的視聽作品是有著一定藝術(shù)載體的作品，或具有獨(dú)立意義的片段，而不是階段性成果，也不是視聽藝術(shù)中的構(gòu)成要素。比如，劇本以文字表述為視聽作品提供設(shè)計(jì)藍(lán)圖，他既是視聽作品的基礎(chǔ)，也是一部可以閱讀的文學(xué)作品。視聽作品中的音樂也可作為獨(dú)立的音樂作品，單獨(dú)加以利用，上述各要素，都可以各自成為著作權(quán)法保護(hù)的對象，但是這些視聽作品成分并不是視聽作品。
修改草案在作品種類部分將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為國際社會(huì)較普遍使用的“視聽作品”，同時(shí)在相關(guān)權(quán)部分取消了“錄像制品”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，草案的修訂不僅是名稱上的變化，更為重要的是草案以視聽作品涵蓋錄像制品的思路是不可取的，其既不符合視聽作品與錄像制品各自的表現(xiàn)形式，而且也沒有國際慣例可循?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》將錄像制品定義為：是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形像、圖像的錄制品。顯然這是將電影作品與錄制品作為兩類事物進(jìn)行保護(hù)。理論上，應(yīng)當(dāng)以獨(dú)創(chuàng)性作為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)，但會(huì)出現(xiàn)一種混亂的局面：電影作品是有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的，而錄制品則分為兩種情況有獨(dú)創(chuàng)性的錄制品（如：對自然景觀錄制形成的動(dòng)態(tài)畫面并經(jīng)過藝術(shù)構(gòu)思做了后期剪輯）和無獨(dú)創(chuàng)性的錄制品（如：對社會(huì)現(xiàn)象的同步錄像），那么，以這種定義的分類標(biāo)準(zhǔn)顯然產(chǎn)生了邏輯上的混亂，而草案以表述簡潔，單設(shè)一類錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例不普遍為由，將二者被視聽作品所包涵，這樣的分類是錯(cuò)誤的。故草案以視聽作品兼并錄像制品的方案是不妥的，因?yàn)闆]有認(rèn)識到電影作品與錄像制品之間的關(guān)系。
此外，一些視聽作品并不存在所謂的制片者，（比如，個(gè)人利用軟件在電腦上制作并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的“微電影”），甚至連一個(gè)有形的載體都沒有。而著作權(quán)法將權(quán)屬劃分在兩類不同的主體上，這使得有關(guān)視聽作品著作權(quán)歸屬于制片者的條款適用于無制片者的新類型視聽作品時(shí)，就顯得無的放矢。綜上所述，草案的不妥之處有：否認(rèn)了錄像制品的存在，在采用了視聽作品的概念后，沒有對其進(jìn)行分類。筆者建議在視聽作品概念的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行必要的分類。
二、比較法視野下視聽作品的著作權(quán)歸屬
由于視聽作品創(chuàng)作的過程以及創(chuàng)作手段相對比較復(fù)雜，不同的藝術(shù)理論對著作權(quán)法理論及立法的影響，各國著作權(quán)法對誰是視聽作品的作者以及權(quán)利歸屬和行使問題，各國規(guī)定有所不同。兩大法系共同堅(jiān)守的基本原則是原始著作權(quán)歸作者，而我國在視聽作品著作原始?xì)w屬上較之存在一些差異。
（一）視聽作品的作者
大陸法系國家，比較側(cè)重作者的主體地位，認(rèn)為只有實(shí)際創(chuàng)作作品的自然人才能成為作者。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》L.113-7條規(guī)定：“完成視聽作品智力創(chuàng)作的一個(gè)或數(shù)個(gè)自然人為作者”，并以列舉的方式限定了作者的范圍。德國著作權(quán)法也將視聽作品的原始版權(quán)歸屬于作者，但未限定作者的范圍。
在理論上，著作權(quán)歸屬的一般原則是——著作權(quán)屬于作者，但著作權(quán)人和作者是兩個(gè)概念，除作者外，其他自然人、法人或社會(huì)組織也可以成為著作權(quán)的主體?，F(xiàn)行著作權(quán)法傾向于將電影作品的著作權(quán)歸屬于參與創(chuàng)作的人。同時(shí)在權(quán)利的配置上又采取了平衡的措施，以便于電影作品順利完成、傳播和行使權(quán)力。比如依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十五條的規(guī)定：電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中，除去編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán)以外，著作權(quán)的其他權(quán)利屬于制片人。法國著作權(quán)法則一方面堅(jiān)持電影作品的原始著作權(quán)人是相關(guān)各位作者，另一方面，為了便于電影作品的著作權(quán)的行使，又規(guī)定了法定轉(zhuǎn)讓，使制片人成為法定的著作權(quán)受讓人。美國《版權(quán)法》第201條（a）款規(guī)定：“受保護(hù)之作品的原始版權(quán)屬于作品的作者”。美國將電影作品定性為雇用作品，認(rèn)為基于雇傭關(guān)系，所有作者都是制片人的雇員，依雇傭關(guān)系，雇員創(chuàng)作的作品之著作權(quán)歸雇主所有。在我國，現(xiàn)行法律規(guī)定電影作品的作者包括編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等人。
（二）視聽作品的著作權(quán)
然而，視聽作品是將多數(shù)作者的創(chuàng)作成果融為同一的表現(xiàn)形式，除音樂、劇本之外，其他人的創(chuàng)作成果都無法從視聽作品的整體中分離出來，獲得獨(dú)自的表現(xiàn)形式，因而，這些作者都無法對其創(chuàng)作成分單獨(dú)利用并行使著作權(quán)。如何協(xié)調(diào)這些關(guān)系，同時(shí)又有利于權(quán)利的行使和作品的傳播，各國著作權(quán)法提出了不同的解決方案。
法德等大陸法系國家允許視聽作品的制片者和作者之間通過合同約定作品的權(quán)屬，如合同無約定或約定不明，歸制片者。與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，草案16條增加了視聽作品著作權(quán)首先通過合同約定著作權(quán)歸屬的規(guī)定，如無約定則歸制片者，編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權(quán)?？梢?，在著作權(quán)歸屬的一般原則基礎(chǔ)上做了例外規(guī)定，除有約定外，將著作權(quán)人歸為制片者，將作者歸為編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影等作者。由這一表述可以推知我國著作權(quán)法并沒有將視聽作品的原始著作權(quán)賦予作者，而是明確的將原始著作權(quán)賦予了制片者。這一立法模式是將作者身份的認(rèn)定與視聽作品著作權(quán)的歸屬區(qū)分開來，作者是作者，著作權(quán)人是著作權(quán)人。這種模式的社會(huì)效果也是可觀的，其有利于著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作、鼓勵(lì)作品傳播目的的實(shí)現(xiàn)。
三、制片者權(quán)利的范圍
在此次《著作權(quán)法》修訂過程中，制片者與作者產(chǎn)生了針鋒相對的利益訴求。制片認(rèn)為，作者已經(jīng)通過合同的約定獲得了相應(yīng)的報(bào)酬，不應(yīng)再主張視聽作品的市場利益，否則影響制片者投資的積極性。作者則認(rèn)為，其應(yīng)從視聽作品的市場收益中分得一部分，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作。
論文摘要：數(shù)字圖書館在建設(shè)中遇到諸多著作權(quán)法上的問題，著作權(quán)法中的合理使用制度在數(shù)字條件下遇到了困境，使得數(shù)字圖書館對作品的合理使用受到了束縛，這對數(shù)字圖書館的發(fā)展是極為不利的。因此，本文提出了一些合理的使用制度來完善數(shù)字圖書館建設(shè)。
在信息網(wǎng)絡(luò)條件下，數(shù)字圖書館作為一種新的技術(shù)手段必然成為圖書館發(fā)展的趨勢，其為公眾獲取信息資源帶來極大的便利，并對國家在未來的文化競爭中有重要意義。本文提出的對數(shù)字圖書館使用制度的完善過程中，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持平衡各方利益原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的現(xiàn)實(shí)需要來制定寬嚴(yán)得當(dāng)?shù)臄?shù)字圖書館合理使用制度，以利于我國數(shù)字圖書館的健康發(fā)展。
一，使用制度完善所要遵守的指導(dǎo)思想
1，合理使用制度應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持利益平衡的原則
利益平衡是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法目的的基本要求。每一次傳播技術(shù)的進(jìn)步都會(huì)迎來相應(yīng)法律上的調(diào)整，并在每一次調(diào)整中都在一定時(shí)間內(nèi)打破著作權(quán)法中的利益平衡，這需要合理使用制度最大限度地發(fā)揮作用，充當(dāng)著作權(quán)法中各方利益的平衡器。著作權(quán)制度核心是保護(hù)創(chuàng)作者的著作權(quán)，同時(shí)也保護(hù)與著作權(quán)有關(guān)的傳播者利益，因此須找到一個(gè)平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)既能保護(hù)著作權(quán)又能使作品為公眾充分利用的平衡。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給原有合理使用制度造成了巨大影響，打破了著作權(quán)人和公眾利益之間的利益平衡，但不管技術(shù)如何進(jìn)步，合理使用制度的發(fā)展必須堅(jiān)持利益平衡的原則，才能實(shí)現(xiàn)合理使用的“合理性”，平衡各方利益。
2，完善合理使用制度應(yīng)側(cè)重保護(hù)作品使用人的利益
完善合理使用制度應(yīng)堅(jiān)持利益平衡的原則，但就我國目前的具體情況而言，完善合理使用制度應(yīng)當(dāng)使其具有一定的針對性，適當(dāng)擴(kuò)張合理使用的范圍，側(cè)重保護(hù)作品使用人的利益。首先，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，當(dāng)前的著作權(quán)法立法已經(jīng)表現(xiàn)出了更多保護(hù)著作權(quán)人的傾向，使得著作權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)張，也相對縮減了合理使用的空間，影響了著作權(quán)使用人的合理使用。其次，雖然信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高速發(fā)展，公眾對信息資源的獲取極為便利，但在全球范圍內(nèi)我國當(dāng)前仍是版權(quán)消費(fèi)國，我國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)較發(fā)達(dá)國家還有很大的差距。因此，應(yīng)當(dāng)以我國作為著作權(quán)使用人的角度，在側(cè)重保護(hù)作品使用人利益的立場上對我國著作權(quán)法中合理使用制度進(jìn)行完善，制定相關(guān)的規(guī)則。
二，我國數(shù)字圖館使用制度的完善措施
1，應(yīng)調(diào)整現(xiàn)行的立法模式
首先，合理使用制度是對著作權(quán)的一種限制，雖然在世界范圍內(nèi)不少國家有
圖書館法，但其中并沒有關(guān)于圖書館合理使用制度之規(guī)定，而有關(guān)合理使用制度
是規(guī)定在著作權(quán)法中的，如美國、日本、英國等國均是如此。我國的《信息網(wǎng)絡(luò)
傳播權(quán)保護(hù)條例》中有關(guān)于數(shù)字圖書館對數(shù)字作品傳播的合理使用問題的規(guī)定，
但這僅為整個(gè)合理使用制度的一個(gè)方面，而合理使用制度是著作權(quán)法中的重要組
成部分，故將數(shù)字圖書館合理使用制度規(guī)定在著作權(quán)法中是合適的。
其次，我國關(guān)于圖書館合理使用的規(guī)定體現(xiàn)在《著作權(quán)法》第二十二條：“在
下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作
者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利……（八）
圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制
本館收藏的作品；……”。該條以法律條文中某項(xiàng)的形式對圖書館的合理使用作出規(guī)定，未能充分考慮到圖書館的特殊性及重要性。對此，本文主張著作權(quán)法的合理使用制度也應(yīng)采用單條文或數(shù)個(gè)條文的形式對圖書館合理使用進(jìn)行專門的規(guī)定。另外，根據(jù)數(shù)字圖書館自身的特點(diǎn)對其單列一些特殊條款，以解決數(shù)字圖書館合理使用的問題。
再次，我國著作權(quán)法以一個(gè)條文規(guī)定合理使用制度，采用列舉式的立法模式，其彈性小、適用性差，在司法實(shí)踐中難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要。因此，建議我國著作
權(quán)法在用列舉方式的同時(shí)借鑒美國著作權(quán)法的四條標(biāo)準(zhǔn)對合理使用進(jìn)行一個(gè)概括的規(guī)定，以增強(qiáng)其適用性和靈活性。
2，應(yīng)調(diào)整現(xiàn)有的立法內(nèi)容
信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展使得數(shù)字圖書館成為了一種趨勢，其在現(xiàn)在及將來
的社會(huì)中之作用必將與日俱增。對廣大公眾來說，數(shù)字圖書館是一個(gè)高效便捷的
查詢和獲取信息的極佳途徑；對國家而言，數(shù)字圖書館對于未來在文化領(lǐng)域中的
競爭至關(guān)重要且經(jīng)濟(jì)意義重大，然而數(shù)字圖書館的發(fā)展中遇到了著作權(quán)法上的障
礙。為使我國數(shù)字圖書館的發(fā)展得到應(yīng)有的保障，建議對我國著作權(quán)法關(guān)于圖書
館合理使用制度做如下調(diào)整：
第一，在著作權(quán)法中對數(shù)字圖書館的性質(zhì)進(jìn)行明確定義，給予數(shù)字圖書館應(yīng)
有的法律地位。由于數(shù)字書館對傳統(tǒng)圖書館有功能上的繼承性，公益性的數(shù)字圖
書館也應(yīng)和傳統(tǒng)圖書館一樣享有對作品的合理使用待遇。而對于商業(yè)性質(zhì)的數(shù)字
圖書館，其以營利為目的進(jìn)行運(yùn)營，本身就失去了對作品合理使用的“正當(dāng)性”，
其使用作品應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的同意，否則即構(gòu)成侵權(quán)。
第二，對著作權(quán)法中關(guān)于復(fù)制權(quán)的定義和范圍進(jìn)行調(diào)整，將對作品的數(shù)字化納入復(fù)制權(quán)的概念中，并對臨時(shí)復(fù)制作明確的規(guī)定，規(guī)定短暫、過渡性、技術(shù)性而不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的對作品的臨時(shí)復(fù)制屬于合理使用。
第三，明確數(shù)字圖書館可以對作品進(jìn)行數(shù)字化的范圍。應(yīng)當(dāng)規(guī)定為了替換已損壞的圖書、保存版本，或館藏丟失作品，數(shù)字圖書館可以對本館收藏的或其他公益性的圖書館、檔案館、展覽館、美術(shù)館等收藏的作品進(jìn)行數(shù)字化；同時(shí)允許數(shù)字圖書館對原始形式已經(jīng)過時(shí)或者已無法在商業(yè)市場上以合理的價(jià)格獲得的作品進(jìn)行數(shù)字化，制作該作品的新形式復(fù)制品。
第四，就數(shù)字圖書館向公眾提供作品的范圍作出規(guī)定，以館域內(nèi)和館域外作為劃分用戶權(quán)限的基本標(biāo)準(zhǔn)，在館域內(nèi)可以向公眾用戶提供受版權(quán)保護(hù)的作品全文的瀏覽，僅允許一定數(shù)量的用戶同時(shí)對同一作品進(jìn)行全文瀏覽；而對于館域外的用戶則僅提供作品的名稱、作者、目錄、來源等信息。
第五，規(guī)定數(shù)字圖書館亦可就館際互借使用合理使用，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在一定使用范圍中，即為個(gè)人學(xué)習(xí)或研究的目的之用。用戶請求數(shù)字圖書館實(shí)施館際互借，應(yīng)當(dāng)對作品的使用進(jìn)行聲明不作個(gè)人學(xué)習(xí)和研究之外的用途，受申請館可以提供附有版權(quán)聲明的數(shù)字化復(fù)制件，且傳遞完成后即應(yīng)銷毀復(fù)制件，數(shù)字圖書館不得為館藏之目的進(jìn)行保存。
參考文獻(xiàn)：
【1】吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社1996.
【2】阮延生：“版權(quán)保護(hù)與數(shù)字圖書館的合理使用”載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲
關(guān)鍵詞：建筑作品 著作權(quán) 權(quán)利主體 著作人身權(quán) 著作財(cái)產(chǎn)權(quán)
知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)對我國建筑工程設(shè)計(jì)行業(yè)中的建筑作品著作權(quán)進(jìn)行了相應(yīng)地規(guī)定，用以應(yīng)對建筑作品著作權(quán)受到侵犯的現(xiàn)實(shí)社會(huì)問題，為著作權(quán)提供了較為完善的法律保護(hù)。本文具體分析了建筑作品的定義、權(quán)利主體以及權(quán)利內(nèi)容，從具體法律框架制度上明確建筑作品的著作權(quán)保護(hù)，期望對現(xiàn)實(shí)建筑作品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來啟發(fā)。
一、我國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中“建筑作品”的含義
依據(jù)我國現(xiàn)行《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》的第四條第九項(xiàng)，著作權(quán)對“建筑作品”進(jìn)行了明確解釋，指“以建筑物或構(gòu)筑物形式”表現(xiàn)出具有審美意義的作品。學(xué)界對于我國法律法規(guī)中的“建筑作品”的定義存在兩種不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“建筑作品”的含義是廣泛的，“建筑作品一般指建筑表現(xiàn)圖及其實(shí)物”1;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該取狹義說，“從修改后的著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定可以看出，著作權(quán)中的‘建筑作品’不包括建筑物內(nèi)部的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，也不包括表現(xiàn)建筑物或者建筑外觀的設(shè)計(jì)圖、建筑施工圖、建筑物模型以及建筑物或者構(gòu)筑物的內(nèi)裝飾”。2我國法律的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)是只保護(hù)建筑物本身，而國際上的普遍立法做法是擴(kuò)大建筑作品的定義。采取廣義說能夠更好地保護(hù)建筑作品，但是，采取“建筑作品”狹義說并不意味著建筑物之外的其他模型、圖紙等不再受到法律保護(hù)。筆者認(rèn)為，可以將建筑圖紙、建筑模型均統(tǒng)一到“建筑作品”的定義中，這不僅符合國際立法趨勢，也符合社會(huì)公眾利益的需求。
二、建筑作品的構(gòu)成要件及權(quán)利主體
建筑作品本身符合我國法律規(guī)定的要件，才能得到著作權(quán)法的保護(hù)。依據(jù)我國建筑工程設(shè)計(jì)行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)，建筑作品的構(gòu)成要件主要有三項(xiàng)。建筑作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性是指“一件作品的完成是該作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制而來，也不是依既定的程式或程序(又稱手法)推演而來。”3對于建筑作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷，容易納入人的主觀因素，我國現(xiàn)行著作權(quán)法律法規(guī)對此規(guī)定不甚明確，實(shí)踐中常常產(chǎn)生爭議。在判斷建筑作品獨(dú)創(chuàng)性問題上，應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平。當(dāng)作品為獨(dú)立創(chuàng)作完成，具備一定的創(chuàng)作型和個(gè)性特征，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，當(dāng)然，這需要司法者在實(shí)踐中不斷積累經(jīng)驗(yàn)，形成司法慣例，以便更好地統(tǒng)一實(shí)務(wù)操作。建筑作品需具備可復(fù)制性，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。實(shí)際中，建筑作品通過建筑圖紙、模型和實(shí)體建筑物的形式表現(xiàn)出來，這些載體必須可以進(jìn)行復(fù)制和傳播，單純停留在建筑師思想腦海中的設(shè)計(jì)理念和構(gòu)想并不能獲得知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的保護(hù)。依據(jù)我國著作權(quán)法實(shí)施條例第4條第九項(xiàng)規(guī)定，建筑作品必須具備審美意義，具有藝術(shù)欣賞價(jià)值。“那些僅僅能滿足人們生產(chǎn)生活需求，僅有門有窗有墻有頂而沒有任何藝術(shù)美感的房子不能稱之為我國著作權(quán)法規(guī)定的‘建筑作品’，不能受到我國著作權(quán)法保護(hù)”。4建筑作品的創(chuàng)造性是知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)建筑作品的根本原因所在，建筑作品中創(chuàng)作者獨(dú)立創(chuàng)作的智力勞動(dòng)是最為值得法律保護(hù)的。建筑作品本身具有獨(dú)特性，建筑師完成建筑圖紙的創(chuàng)造設(shè)計(jì)，交由有關(guān)施工單位完成，中途施工方和建筑師經(jīng)過溝通協(xié)商，可能改變圖紙以便具體施工需要。更有甚至，“建筑物是否能完成不僅看建筑師本人是否將建筑型式、外觀或空間設(shè)計(jì)完成，同時(shí)需與結(jié)構(gòu)、排水、供熱通風(fēng)、電器等多個(gè)專業(yè)相互協(xié)調(diào)，建筑結(jié)構(gòu)工程師、土木工程師等將各自專業(yè)部分依設(shè)計(jì)圖進(jìn)行配置及設(shè)計(jì)并進(jìn)行綜合修改整理”。5僅建筑師一方是無法完成建筑作品的，停留在建筑圖紙和模型階段的建筑作品無法得到法律的保護(hù)，此處明顯存在矛盾，回到前文對“建筑作品”的定義，若采納廣義說，則此處的矛盾紛爭自然化解。我國《著作權(quán)法》第17條規(guī)定：“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定，合同未作約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。”由此，建筑作品的著作權(quán)人在無約定的情況下歸建筑師所屬的設(shè)計(jì)單位所有，單位作為委托人，可以合同的方式與建筑師另約定建筑作品的著作權(quán)歸屬問題。施工單位在具體操作中完成建筑作品，但不是著作權(quán)人。因?yàn)?，相對于建筑師的?chuàng)造性智力勞動(dòng)，施工者只是按照圖紙施工，中途即使有改動(dòng)，也不足以達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性這一要求。
三、建筑作品的著作權(quán)利內(nèi)容
建筑作品的著作權(quán)主要包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，兩大類權(quán)利中又分別包含了其他各項(xiàng)具體權(quán)利。著作人身權(quán)中，發(fā)表權(quán)指著作權(quán)人將建筑作品公之于眾，這是一種一次性的權(quán)利，作品一經(jīng)發(fā)表，該項(xiàng)權(quán)利即為用盡?，F(xiàn)在需要討論的問題是，建筑作品如何才能算作發(fā)表且為公眾所知?是建筑圖紙或模型一經(jīng)展示算作發(fā)表，還是建筑作品竣工完成，建筑物具體坐落在公眾面前才算作發(fā)表?根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定：“建筑作品的建造不構(gòu)成出版”，因此建筑物的竣工完成并不是建筑作品的發(fā)表。一般說來，建筑師接受建筑單位委托的工作任務(wù)，完成指定的設(shè)計(jì)任務(wù)，因建筑師隸屬于單位這一屬性，建筑物發(fā)表權(quán)的行使常常不能由作者自身單獨(dú)決定。建筑作品的作者當(dāng)然地有權(quán)在建筑物上署名，確認(rèn)自身身份。但是，建筑物的所有者關(guān)心自己的建筑財(cái)產(chǎn)權(quán)，不甚關(guān)心建筑物的作者。如果建筑作者在建筑上署名，可能會(huì)因此影響到建筑物外表的美觀，甚至影響到建筑物的使用者和所有者的權(quán)利。因此，建筑作者應(yīng)該善意地行使署名權(quán)，署名權(quán)的行使不應(yīng)當(dāng)影響到其他人的權(quán)利。建筑作品的作者享有修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，禁止他人歪曲、篡改自己的建筑作品，作者自己有權(quán)修改自己的作品。但是，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)這項(xiàng)權(quán)利并非絕對的，否則建筑物在具體施工建設(shè)中難以完成，“而且已有建筑物的擴(kuò)建、改建、修繕或者翻新活動(dòng)也會(huì)成為不可能”6。建筑作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)指作者依據(jù)建筑作品的發(fā)行權(quán)和展覽權(quán)，從而獲得一定的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，以此來激發(fā)作者的創(chuàng)造力和主動(dòng)性，推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化向前發(fā)展。作者有權(quán)禁止他人復(fù)制自己的作品，在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的當(dāng)代社會(huì)，商業(yè)化利潤常會(huì)導(dǎo)致建筑作品復(fù)制權(quán)受到侵犯。為了保護(hù)建筑著作權(quán)和激發(fā)作者的創(chuàng)造源泉，筆者認(rèn)為，禁止復(fù)制應(yīng)當(dāng)包括復(fù)制圖紙模型、建筑物以及將圖紙建成實(shí)體建筑物，如此才能更好地規(guī)范我國建筑設(shè)計(jì)行業(yè)市場。
參考文獻(xiàn)
[1]李建國主編：《中華人民共和國著作權(quán)法條文釋義》，北京，人民法院出版社，2001年版，第66頁。
[2]李順德、周祥：《中華人民共和國著作權(quán)法修改導(dǎo)讀》，北京，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001年版，第47頁。
[3]劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2014年版，第35頁。
[4]趙建雷：《建筑作品相關(guān)著作權(quán)研究》，申請清華大學(xué)法律碩士專業(yè)學(xué)位論文，2007年6月，第32頁。
但是，進(jìn)入信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以來，事情悄悄起了變化。復(fù)制不再局限于傳統(tǒng)的需要較高門檻的工業(yè)化的復(fù)制，電子信息時(shí)代復(fù)制只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)完成，變得極其容易，而且成本幾乎可以忽略不計(jì)。導(dǎo)致的結(jié)果是，傳統(tǒng)的復(fù)制品時(shí)代的商業(yè)模式逐步走向消亡，傳播問題逐步取而代之成為著作權(quán)人、中介機(jī)構(gòu)、傳播者以及與公眾之間利益平衡和爭執(zhí)的熱點(diǎn)和核心。
比如文字作品、音樂作品，復(fù)制時(shí)代經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)靠的是合法復(fù)制品的生產(chǎn)和銷售，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)的利益。在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，面臨的卻是手機(jī)彩鈴、互聯(lián)網(wǎng)音樂搜索和下載，網(wǎng)站上傳、下載、轉(zhuǎn)載等問題。雖然我們的著作權(quán)法也針對性地對一些具體問題在設(shè)計(jì)相應(yīng)的法律工具(比如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán))，以實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代對印刷復(fù)制時(shí)代的法律銜接，但毋庸諱言，相對于數(shù)百年沉淀下來的印刷時(shí)代的版權(quán)法而言，崛起不過區(qū)區(qū)一二十年的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)，目前還非常缺乏規(guī)則。而目前的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)也沒有讓作品權(quán)利人覺醒，或者獲得與利益集團(tuán)抗衡的力量，所以，這次的著作權(quán)法修改，仍然處于頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的修補(bǔ)階段。
但對于這種新的傳播時(shí)代的思考，是很有必要的。筆者希望分享自己的思考，拋磚引玉，求教于大方。那種言必稱歐、美、日的從論文到論文、從案例到案例的研究，如果不接觸今天的實(shí)踐，仍然解決不了我們面臨的問題。
印刷時(shí)代，著作權(quán)的內(nèi)容包括兩大塊：一是保護(hù)作者因?yàn)閯?chuàng)作享受作品帶來的聲譽(yù)的人身性權(quán)利，即著作權(quán)人身權(quán)，包括是否署名，如何署名，保護(hù)作品完整、不被歪曲、篡改等；二是財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，主要是復(fù)制和復(fù)制品的利益實(shí)現(xiàn)途徑的權(quán)利，比如復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)等。
進(jìn)人信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以來，著作權(quán)人身權(quán)出現(xiàn)了容易被故意忽略的情況，所以，增加了作品管理電子信息等內(nèi)容，也增加了技術(shù)措施作為對作者的保護(hù)，對于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則“傳播”成為比傳統(tǒng)的復(fù)制品時(shí)代的“復(fù)制”更為緊要的問題。首先是網(wǎng)絡(luò)使用沒有建立起傳統(tǒng)的商業(yè)利益分享機(jī)制，隨意的上傳、轉(zhuǎn)載等傳播導(dǎo)致復(fù)制品銷售的大幅下滑甚至消失，著作權(quán)利人無法從作品的傳播中獲得復(fù)制時(shí)代復(fù)制品銷售所能分享的利益，最典型的就是唱片工業(yè)在信息網(wǎng)絡(luò)的沖擊下已經(jīng)接近消亡。
目前，從影視劇和音樂的商業(yè)經(jīng)營情況來看，商業(yè)永遠(yuǎn)是面對現(xiàn)實(shí)的，目前實(shí)務(wù)中影視劇的合同與著作權(quán)法的語言體系并不對應(yīng)。以筆者從事行業(yè)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)來看，企業(yè)普遍重視和實(shí)際從事的。是根據(jù)不同的傳播渠道，確定版權(quán)的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)利益的分配。決定版權(quán)商業(yè)價(jià)值多寡的，從傳統(tǒng)的版權(quán)復(fù)制品的數(shù)量，演變?yōu)辄c(diǎn)擊量、下載量、市場份額，許可傳播的渠道、時(shí)間等。很多時(shí)候，對注意力的吸引和分享決定了作品的商業(yè)價(jià)值，也決定了利益分配的格局。
所以，這次的版權(quán)法修改以及全球范圍內(nèi)著作權(quán)法的修改，未來必將走向傳播權(quán)的擴(kuò)張與細(xì)化。在傳播的渠道、商業(yè)利益分配規(guī)則等方面，逐步建立一套商業(yè)和利益分享規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境知識產(chǎn)權(quán)
Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.
Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights
1、基本概論
1.1知識產(chǎn)權(quán)的概念
公民或法人等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動(dòng)所產(chǎn)生的知識產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利，又稱為“智力成果權(quán)”、“無形財(cái)產(chǎn)權(quán)”，主要包括發(fā)明專利、商標(biāo)以及工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)等方面組成的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)以及文學(xué)、音樂、戲劇、繪畫、雕塑、攝影和電影攝影等方面的作品組成的版權(quán)（著作權(quán)）兩部分。
知識產(chǎn)權(quán)是一種無形產(chǎn)權(quán)，它是指智力創(chuàng)造性勞動(dòng)取得的成果，并且是由智力勞動(dòng)者對其成果依法享有的一種權(quán)利。
這種權(quán)利被稱為人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也稱之為精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。所謂人身權(quán)利，是指權(quán)利同取得智力成果的人的人身不可分離，是人身關(guān)系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的權(quán)利，或?qū)ζ渥髌返陌l(fā)表權(quán)、修改權(quán)等等，即為精神權(quán)利；所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)是指智力成果被法律承認(rèn)以后，權(quán)利人可利用這些智力成果取得報(bào)酬或者得到獎(jiǎng)勵(lì)的權(quán)利，這種權(quán)利也稱之為經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
知識產(chǎn)權(quán)的對象是人的心智，人的智力的創(chuàng)造，屬于“智力成果權(quán)”，它是指在科學(xué)、技術(shù)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域從事一切智力活動(dòng)而創(chuàng)造的精神財(cái)富依法所享有的權(quán)利。
1.2信息技術(shù)的概念
信息技術(shù)是指有關(guān)信息的收集、識別、提取、變換、存貯、傳遞、處理、檢索、檢測、分析和利用等的技術(shù)。凡涉及到這些過程和技術(shù)的工作部門都可稱作信息部門。
信息技術(shù)能夠延長或擴(kuò)展人的信息功能。信息技術(shù)可能是機(jī)械的，也可能是激光的；可能是電子的，也可能是生物的。信息技術(shù)主要包括傳感技術(shù)，通信技術(shù)，計(jì)算機(jī)技術(shù)和縮微技術(shù)等。
傳感技術(shù)的任務(wù)是延長人的感覺器官收集信息的功能；通信技術(shù)的任務(wù)是延長人的神經(jīng)系統(tǒng)傳遞信息的功能；計(jì)算機(jī)技術(shù)則是延長人的思維器官處理信息和決策的功能，縮微技術(shù)是延長人的記憶器官存貯信息的功能。當(dāng)然，這種劃分只是相對的、大致的，沒有截然的界限。如傳感系統(tǒng)里也有信息的處理和收集，而計(jì)算機(jī)系統(tǒng)里既有信息傳遞，也有信息收集的問題。
2、知識產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容
2.1知識產(chǎn)權(quán)的特征
知識產(chǎn)權(quán)的特征概括起來有以下幾個(gè)方面：
（1）無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。
（2）確認(rèn)或授予必須經(jīng)過國家專門立法直接規(guī)定。
（3）雙重性：既有某種人身權(quán)（如簽名權(quán)）的性質(zhì)，又包含財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。但商標(biāo)權(quán)是一個(gè)例外，它只保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，不保護(hù)人身權(quán)。
（4）專有性：知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利主體所專有。權(quán)利人以外的任何人，未經(jīng)權(quán)利人的同意或者法律的特別規(guī)定，都不能享有或者使用這種權(quán)利。
（5）地域性：某一國法律所確認(rèn)和保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，只在該國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生法律效力。
（6）時(shí)間性：法律對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定一定的保護(hù)期限，知識產(chǎn)權(quán)在法定期限內(nèi)有效。
2.2分類
從權(quán)利的內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)包括人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)是與智力活動(dòng)成果創(chuàng)造人的人身不可分離的專屬權(quán)，比如：署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等；知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)則是指享有知識產(chǎn)權(quán)的人基于這種智力活動(dòng)成果而享有的獲得報(bào)酬或其他物質(zhì)利益的權(quán)利。按照智力活動(dòng)成果的不同，知識產(chǎn)權(quán)可以分為著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)等。對于上述知識產(chǎn)權(quán)，我國《民法通則》第五章第三節(jié)作了明確規(guī)定。
3、目前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題
（1）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的觀念落后。中國很多科技工作者仍然“重成果，輕專利”，很多企業(yè)對商標(biāo)的保護(hù)意識不強(qiáng)。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的觀念落后，一方面表現(xiàn)為不重視保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，另一方面表現(xiàn)為不尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)。
（2）中國專利審查周期長，專利司法與行政執(zhí)法不嚴(yán)格。對專利保護(hù)力度不夠，已嚴(yán)重影響了中國軟件行業(yè)的發(fā)展。
（3）知識產(chǎn)權(quán)方面的法律制度不完善，有許多問題需進(jìn)一步深入研究。
（4）中國企業(yè)掌握和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行科技創(chuàng)新的能力與水平不高。
（5）在技術(shù)創(chuàng)新、研發(fā)方面投入太低。中國的研發(fā)經(jīng)費(fèi)支出額不及美國的三十分之一、約為日本的十八分之一，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家。
4、信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)問題
網(wǎng)絡(luò)革命加速了信息的流通，充分實(shí)現(xiàn)了信息資源共享，促進(jìn)了科學(xué)文化的傳播交流。現(xiàn)代信息技術(shù)最主要的特征是數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的創(chuàng)作、傳播、使用通常是以數(shù)字化的形式進(jìn)行的，任何作品都可以很容易地被數(shù)字化，自然也就便利了侵權(quán)行為的發(fā)生，增加了保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的難度，引發(fā)了一些現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)管理制度所無法解決的問題。
4.1信息產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)上的著作權(quán)問題
從著作權(quán)的原則中可以看出，無論出自那種目的的合理使用，基本原則是在一定范圍內(nèi)的使用。由于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)谋憷斐珊侠硎褂玫膶訉愚D(zhuǎn)發(fā)，給著作權(quán)人權(quán)益帶來極大損害。例如CIIED項(xiàng)目，目的是尋求對數(shù)字化作品侵權(quán)加以控制和賠償?shù)挠嘘P(guān)辦法。英國出版商協(xié)會(huì)成立工作組提出，推行合同辦法控制電子復(fù)制問題。不少國家的法律將“私人復(fù)制”和“家庭復(fù)制”的“合理使用”變?yōu)椤胺ǘㄔS可”，即允許復(fù)制，但應(yīng)向版權(quán)所有者支付報(bào)酬。報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)由政府規(guī)定，或由版權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)與電子信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者簽訂合同約定。目前，世界上普遍認(rèn)為，需要進(jìn)一步合理拓寬“復(fù)制或復(fù)制品”的概念，即明確復(fù)制將包括對作品進(jìn)行單純數(shù)字化處理。
4.2信息產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)中的傳播發(fā)行問題
在信息技術(shù)的條件下，信息的傳播是用戶通過計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器先把傳播的信息固定，在存儲(chǔ)器中形成一個(gè)作品的復(fù)制品在屏幕上顯示，以供用戶瀏覽。信息的發(fā)送、接受構(gòu)成信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播。版權(quán)作品在計(jì)算機(jī)通訊網(wǎng)絡(luò)和信息高速公路以電子脈沖形式的數(shù)據(jù)流方式傳播，將成為版權(quán)作品發(fā)行傳播的重要形式，這就產(chǎn)生了作品在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)行的問題。在網(wǎng)絡(luò)上，任何一個(gè)人都可以出版發(fā)行自己的作品，作品的發(fā)表和傳播很可能構(gòu)成出版行為。美國IITF知識產(chǎn)權(quán)工作組也認(rèn)為，應(yīng)明確規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上傳送和傳播屬于著作權(quán)人的專有權(quán)利之一。我國作品的出版發(fā)行是通過出版社或一定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的，著者和出版者是兩者。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，決定一件作品是否發(fā)表是著作權(quán)人的專有權(quán)利。因而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的出版發(fā)行將對我國著作權(quán)法中規(guī)定的出版社的權(quán)利、出版合同等現(xiàn)行出版制度造成沖擊，不僅涉及著作權(quán)及其鄰接權(quán)還將涉及專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)各個(gè)方面，成為著作權(quán)法律急需解決的復(fù)雜問題。
4.3信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)
從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度上看，信息可以分為作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指經(jīng)智力加工過或經(jīng)激活的信息產(chǎn)品，如情報(bào)研究作品、咨詢研究作品、計(jì)算機(jī)程序作品、數(shù)據(jù)庫作品、多媒體作品等；非作品性信息主要指未經(jīng)智力加工過或未經(jīng)激活的信息產(chǎn)品，如社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、軍事等事實(shí)性信息。只有對作品性信息才存在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶可能會(huì)遇到分布在世界各地的、屬于不同著作權(quán)人的、分別處于各種媒體上的信息，這些信息可能是正享有版權(quán)的作品，也有可能是不受版權(quán)保護(hù)的，還可能作品財(cái)產(chǎn)保護(hù)已期滿。如果使用一些正在受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的作品，就必須得到著作權(quán)人的許可。否則，不經(jīng)著作權(quán)人同意，對作品隨意使用，則構(gòu)成侵權(quán)行為。但是，使用者很難完全掌握各種享有版權(quán)作品權(quán)利人的信息，在不了解一項(xiàng)作品的著作權(quán)人是誰的情況下，這種授權(quán)問題的處理根本無法進(jìn)行。對于使用已享有著作權(quán)的作品，必須明確所有的權(quán)利人，以便取得聯(lián)系獲得授權(quán)，而這些查詢費(fèi)時(shí)、耗財(cái)。因此，建立一個(gè)同網(wǎng)絡(luò)管理相結(jié)合的、既合理又方便可行的知識產(chǎn)權(quán)管理制度是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)緊迫問題。
隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)INTERNET和信息高速公路的發(fā)展及應(yīng)用，廣大用戶急需專門的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在國外，這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)的經(jīng)營者分為兩類：一類提供網(wǎng)絡(luò)的接入服務(wù)和使用服務(wù)，被稱為ISP；另一類提供信息內(nèi)容服務(wù)，被稱為ICP。當(dāng)然，往往也有同時(shí)經(jīng)營這兩種服務(wù)業(yè)務(wù)的，這種經(jīng)營者通常被稱作ISP。一些發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，建立一個(gè)著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)，代表著作權(quán)與作品使用者洽淡使用許可事宜，負(fù)責(zé)監(jiān)督各種侵權(quán)行為以及追究法律責(zé)任，并提供各類版權(quán)信息數(shù)據(jù)庫檢索，是協(xié)調(diào)著者與社會(huì)公眾關(guān)系并維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的有效途徑。
信息網(wǎng)絡(luò)的日趨化，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)問題越來越突出，問題是復(fù)雜的，涉及法律、行政、技術(shù)等方面諸多問題，有待于進(jìn)一步認(rèn)識和探討。
5、信息技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律理論的影響
由于互聯(lián)網(wǎng)的一些特征，使其對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的定義、范圍、權(quán)利的行使與限制、社會(huì)利用權(quán)利人利益的平衡等法律理論體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響和沖擊，主要表現(xiàn)在：
5.1對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)特征與范圍的影響
(1)權(quán)利載體的非物質(zhì)化使知識產(chǎn)權(quán)的專有性淡化。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，只是知識產(chǎn)品是無形的，但總要以物質(zhì)形態(tài)固定在有形的載體上表現(xiàn)出來，從而使權(quán)利能夠識別區(qū)分，便于界定知識產(chǎn)品的使用是否違背了知識產(chǎn)權(quán)的專有性構(gòu)成侵權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品是以信息數(shù)字化為基礎(chǔ)，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質(zhì)上，呈現(xiàn)狀態(tài)的無形、非物質(zhì)化特點(diǎn)，使權(quán)利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權(quán)都難以界定，使權(quán)利的專有性減弱、淡化。
(2)信息交換的迅捷使知識產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)理論規(guī)定權(quán)利保護(hù)時(shí)間限制，一是考慮知識產(chǎn)品的更新發(fā)展，二是用產(chǎn)品所有人享有專有性的一定時(shí)間的保護(hù)，來換取其產(chǎn)品的公開，為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富。權(quán)利保護(hù)時(shí)間的長短以其在保護(hù)期普遍所得與創(chuàng)造知識產(chǎn)品的智力勞動(dòng)相抵為標(biāo)準(zhǔn)，是個(gè)人利益與社會(huì)公共利益平衡的結(jié)果。而互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品比以往傳輸、擴(kuò)散更快捷，使用更方便迅捷的優(yōu)勢，一件知識產(chǎn)品的遠(yuǎn)程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個(gè)月時(shí)間。這使如何適用相抵標(biāo)準(zhǔn)確定保護(hù)期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費(fèi)智力資源，減少社會(huì)利益，過短則傷害產(chǎn)品創(chuàng)造者的積極性。
(3)信息電子服務(wù)的全球化使知識產(chǎn)權(quán)的地域性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要受到地域的限制，除參加的條約外，權(quán)利只在取得國受承認(rèn)和保護(hù)?；ヂ?lián)網(wǎng)是跨地域的、全球性的，它打破了傳統(tǒng)的國家、地區(qū)界限，使之不復(fù)存在，知識產(chǎn)品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產(chǎn)權(quán)法是國內(nèi)法，知識產(chǎn)品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍有許多差異，保護(hù)水平也有所不同，法律的沖突使網(wǎng)上的權(quán)利行使和保護(hù)難以認(rèn)定，準(zhǔn)據(jù)法、執(zhí)法主體和管轄也難以確定下來。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化，可以預(yù)見知識產(chǎn)權(quán)的地域性將日益淡化。
在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍上，近年許多西方國家對作為互聯(lián)網(wǎng)信息源的數(shù)據(jù)庫、作為應(yīng)用工具的計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、多媒體作品都制定了相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行保護(hù)，我國也制定了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律文件。這些保護(hù)對象是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律所未曾涉及的，也不符合原規(guī)定的種類，這些規(guī)定實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的范圍。
5.2對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)格局的影響
知識產(chǎn)權(quán)法律制定，實(shí)質(zhì)規(guī)定的是智力成果的創(chuàng)造者個(gè)人與社會(huì)公共利益間平衡的權(quán)利義務(wù)格局。信息技術(shù)發(fā)展中的互聯(lián)網(wǎng)對這一傳統(tǒng)的格局和平衡提出了挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在：
(1)權(quán)利享有不完整。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論，是把權(quán)利作為一個(gè)完整的整體一次性授予一個(gè)知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者，即其享有的權(quán)利是完整的，這是權(quán)利授予的原則。而互聯(lián)網(wǎng)上的信息知識作品，因多媒體技術(shù)的日益成熟，多表現(xiàn)為多媒體作品，其創(chuàng)造包含了多種信息原創(chuàng)造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動(dòng)，從而使權(quán)利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權(quán)利分別歸屬享有，則權(quán)利處于零散的分割狀態(tài)，難以授予、行使和保護(hù)。因此互聯(lián)網(wǎng)上信息知識產(chǎn)品的權(quán)利是一種復(fù)合狀態(tài)的權(quán)利，就單個(gè)創(chuàng)造者享有的權(quán)利是部分的，不完整的，不獨(dú)立的，而作為一個(gè)整體則享有權(quán)利的完整形態(tài)。
(2)義務(wù)承擔(dān)的不確定。知識產(chǎn)權(quán)法中的義務(wù)主要指知識產(chǎn)品的使用者對權(quán)利人承擔(dān)的義務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態(tài)，當(dāng)其享有網(wǎng)絡(luò)上的信息知識產(chǎn)品時(shí)，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質(zhì)、方式，是否承擔(dān)義務(wù)，承擔(dān)何種義務(wù)，如何承擔(dān)義務(wù)等都處于一種難以確定的狀態(tài)。
(3)權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)過程中的非均衡（不對等）。享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的對等性是傳統(tǒng)民法的基本原則。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立，就是為了在知識產(chǎn)品的流動(dòng)交換中獲得利益以彌補(bǔ)創(chuàng)造知識產(chǎn)品而付出的智力勞動(dòng)，以鼓勵(lì)創(chuàng)造，產(chǎn)生社會(huì)效益，并求得二者間的均衡?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息產(chǎn)品流動(dòng)交換，打破了這種原有的均衡，如因網(wǎng)絡(luò)上信息知識產(chǎn)品而產(chǎn)生的實(shí)際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權(quán)利主體的創(chuàng)造者手中；作品的個(gè)人使用者與權(quán)利人間的權(quán)利義務(wù)難以確定，處于不對等狀態(tài)，使用者往往基本不承擔(dān)什么義務(wù)。
5.3對著作權(quán)法的影響
互聯(lián)網(wǎng)的信息知識產(chǎn)品傳輸，對著作權(quán)法的影響最大，產(chǎn)生的問題也最多。
(1)對傳統(tǒng)著作權(quán)種類范圍的突破。
主要是數(shù)字化多媒體作品、數(shù)據(jù)庫和計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)問題。
所謂多媒體作品是指運(yùn)用計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)，以文字、數(shù)據(jù)、圖形、影像、聲音等同時(shí)或交替表達(dá)的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復(fù)合性特點(diǎn)，使它有別于傳統(tǒng)的著作權(quán)法保護(hù)對象，突破了著作權(quán)客體的種類。
數(shù)據(jù)庫是互聯(lián)網(wǎng)的主要信息源，是一種編制集成的、動(dòng)態(tài)的可以隨時(shí)修改的信息資源系統(tǒng)。它可以被廉價(jià)復(fù)制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統(tǒng)著作權(quán)法從未涉及，只可以原有規(guī)定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數(shù)據(jù)庫的特點(diǎn)使其權(quán)利保護(hù)需要新的規(guī)定，如數(shù)據(jù)庫界定、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限等。歐共體委員會(huì)于1995年在世界上率先通過了《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》提出一些保護(hù)原則，并指導(dǎo)各成員國立法，但其對權(quán)利人保護(hù)過分，破壞了權(quán)利人與公共利益的均衡。
對于計(jì)算機(jī)軟件，亦為傳統(tǒng)著作權(quán)法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權(quán)保護(hù)。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權(quán)只保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式而不保護(hù)其內(nèi)在構(gòu)思，而構(gòu)思是軟件最有價(jià)值的部分，同時(shí)計(jì)算機(jī)軟件的表現(xiàn)形式和思想內(nèi)容很難分開；二是著作權(quán)法從不反對他人實(shí)施作品，而軟件的價(jià)值主要在于實(shí)施，則因允許實(shí)施影響了權(quán)利人的利益。
(2)對幾種著作權(quán)利行使的影響。
①對發(fā)行權(quán)的影響。發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人以出售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方法，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復(fù)制件的權(quán)利。我國著作權(quán)法實(shí)施條例第5條也規(guī)定“發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。著作權(quán)人的這一權(quán)利實(shí)行首次銷售規(guī)則，即首次銷售后，權(quán)利人權(quán)利用盡，作品復(fù)制件所有人發(fā)行不構(gòu)成侵權(quán)，這是對權(quán)利的限制。但是，在網(wǎng)絡(luò)上傳輸作品，因傳輸?shù)淖髌坊驈?fù)制件仍存儲(chǔ)于原介質(zhì)中，并不發(fā)生有形載體的實(shí)際轉(zhuǎn)移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發(fā)行，是否適用首次權(quán)利用盡原則，是需要回答的問題。對此，美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》認(rèn)為，將信息從一個(gè)終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字信號形式發(fā)往另一個(gè)終端也是發(fā)行，這就對傳統(tǒng)的發(fā)行作了擴(kuò)大，帶來了權(quán)利人和使用人之間新的利益格局。
②對復(fù)制權(quán)的影響。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權(quán)利。著作權(quán)法對于個(gè)人使用的復(fù)制是不禁止的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)男畔?，何種情況是復(fù)制，怎樣界定個(gè)人使用，用傳統(tǒng)的著作權(quán)理論則不易回答。網(wǎng)絡(luò)的交互開放性結(jié)構(gòu)特點(diǎn)和用戶的龐大數(shù)量，使作品極易被復(fù)制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲(chǔ)介質(zhì)上屬于復(fù)制，那么出于瀏覽信息使作品暫時(shí)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)內(nèi)存而顯示于屏幕，關(guān)閉計(jì)算機(jī)后作品會(huì)消失，這是否為復(fù)制則難以把握。美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》把這種情況也認(rèn)為是復(fù)制，則對權(quán)利人保護(hù)過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權(quán)利。
③關(guān)于合理使用權(quán)。各國法律大多規(guī)定了作品的合理使用，這是出于平衡權(quán)利個(gè)人利益和社會(huì)公共利益，充分發(fā)揮作品效用的考慮，是對著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，雖然規(guī)定的范圍并不一致。我國著作權(quán)法規(guī)定，合理使用的范圍主要限定于個(gè)人使用和出于公益目的的12種情況。但是網(wǎng)絡(luò)使作品的復(fù)制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權(quán)法規(guī)定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個(gè)人使用目的還是出于商業(yè)目的，是十分難以確定的。如先作個(gè)人使用后作商業(yè)使用或作個(gè)人使用后大量復(fù)制散發(fā)，是否合理使用就不易界定。
結(jié)論：面對因特網(wǎng)和計(jì)算機(jī)技術(shù)等信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的建設(shè)應(yīng)作出迅速的反應(yīng)。針對信息技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)的沖突，以及網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題，如果長期沒有法律加以規(guī)范，其不良后果的消除就會(huì)愈加困難。盡快將網(wǎng)絡(luò)納入法律管理的范疇內(nèi)是根本的解決辦法，而也只有在網(wǎng)絡(luò)納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂網(wǎng)絡(luò)上的知識產(chǎn)權(quán)問題。
【參考文獻(xiàn)】
[1]期刊論文信息技術(shù)與民主政治——淺析互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代我國公民政治參與-天府新論2008(6)
[2]期刊論文信息技術(shù)影響下的區(qū)域城市網(wǎng)絡(luò):城市研究的新方向-人文地理2007,22(2)
[3]期刊論文利用網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式開展中學(xué)信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)課程教學(xué)-四川教育學(xué)院學(xué)報(bào)2007,23(10)
[4]李雪松.張麗萍網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國著作權(quán)合理使用立法的幾點(diǎn)建議[期刊論文]-科技信息（學(xué)術(shù)版）2008(34)
[5]樊麗娜國內(nèi)外之比較:網(wǎng)絡(luò)鏈接的著作權(quán)保護(hù)[期刊論文]-現(xiàn)代情報(bào)2008(01)
近年來，隨著社會(huì)進(jìn)步，大眾的法律維權(quán)意識普遍加強(qiáng)，出版社往往在不經(jīng)意間就被推上了被告席。在出版侵權(quán)案件中，絕大部分為出版社對其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)，以致承擔(dān)了侵權(quán)的連帶責(zé)任。編輯是圖書產(chǎn)品的第一責(zé)任人，不僅要承擔(dān)內(nèi)容把關(guān)的責(zé)任，也要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。為此，提高責(zé)任編輯的法律素養(yǎng)、加強(qiáng)侵權(quán)防范意識成為當(dāng)務(wù)之急。編輯首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)《著作權(quán)法》，全面了解《著作權(quán)法》保護(hù)作品的范圍；正確理解作者的人身權(quán)以及與人身權(quán)關(guān)聯(lián)度最為密切的署名權(quán)、修改權(quán)、作品的完整權(quán)的意義，了解并正確把握《著作權(quán)法》基本知識，就會(huì)在編輯實(shí)踐中有法可依，依法處置涉法事務(wù)。但在實(shí)踐中，仍然有一些編輯對《著作權(quán)法》的內(nèi)容掌握得不全面，對著作權(quán)的概念認(rèn)識模糊，似是而非。面對復(fù)雜的作者背景和作品現(xiàn)象，一不留神，就會(huì)有意無意地發(fā)生侵權(quán)行為。版權(quán)侵權(quán)可能發(fā)生在編輯流程中選題策劃、內(nèi)容審讀、編輯加工等任何一個(gè)主要環(huán)節(jié)，責(zé)任編輯需要具備一定的經(jīng)驗(yàn)和能力來采取防范措施。
一、編輯在選題策劃過程中的侵權(quán)防范
首先，編輯應(yīng)注意了解和把握作者的身份信息與學(xué)術(shù)背景，這是防止侵權(quán)的重要一環(huán)。編輯無論是確定選用自然來稿或選擇作者進(jìn)行組稿，都必須注意了解作者的學(xué)術(shù)經(jīng)歷、科研能力、研究方向、研究成果以及學(xué)術(shù)品德等，有條件的還應(yīng)選讀作者的一些有代表性的作品，以便了解作者的學(xué)術(shù)水平、專業(yè)特長以及文字功底。了解作者學(xué)術(shù)背景，既有助于鑒別作者所投稿件的真?zhèn)危瑢ψ髡叩拈L處和短處做到心中有數(shù)，也有助于選擇符合出版需要且可靠對路的作者來撰寫作品。
其次，編輯提出選題創(chuàng)意或策劃內(nèi)容含量較高的作品，并不意味著策劃編輯也就依法擁有該作品的著作權(quán)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第3條規(guī)定：“為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件或者進(jìn)行其他輔助活動(dòng)，均不視為創(chuàng)作。”著作權(quán)屬于作者，著作權(quán)產(chǎn)生的原因只是創(chuàng)作，作品一經(jīng)產(chǎn)生，便自動(dòng)產(chǎn)生了著作權(quán)。條例規(guī)定了合同自愿備案制度后，不備案不影響著作權(quán)的效力。對此，編輯要有清醒的認(rèn)識，不可以因?yàn)閷ψ髌诽岢鲞^一些思路，就心安理得地以為自己可以享有署名權(quán)；更不可以利用職權(quán)，進(jìn)行權(quán)力尋租，以各種不正當(dāng)?shù)姆绞皆谒说淖髌飞鲜鹈Ｈ舨徽?dāng)署名且獲利，則不僅侵犯了作者的著作權(quán)，還侵犯了作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
二、編輯在內(nèi)容審讀過程中的侵權(quán)防范
編輯在審稿時(shí)應(yīng)重視審查作品著作權(quán)的合法性，應(yīng)側(cè)重從作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品的完整權(quán)三個(gè)方面來加以防范。
第一，作品發(fā)表權(quán)的侵權(quán)防范。一部作品的價(jià)值歸根到底是通過發(fā)表得以實(shí)現(xiàn)的?！吨鳈?quán)法》規(guī)定，只有作者才有權(quán)決定作品是否發(fā)表，以及何時(shí)、何地、以何種方式發(fā)表。作者死后作者的繼承人有權(quán)決定作者生前未發(fā)表的作品是否發(fā)表，但作者生前明確表示不許發(fā)表的，其繼承人亦不得發(fā)表?！吨鳈?quán)法》第46條規(guī)定，任何人未經(jīng)作者授權(quán)或委托，不得擅自決定其作品的發(fā)表，不得以改編、翻譯、注釋等方式使用上述作品，未經(jīng)授權(quán)引用他人未發(fā)表的作品屬于侵權(quán)行為。在圖書編輯出版的過程中，即表現(xiàn)為編輯應(yīng)注意根據(jù)作品不同類型獲得相應(yīng)的法律許可。對于原創(chuàng)作品，應(yīng)注意取得原創(chuàng)作品著作權(quán)人的許可使用授權(quán)，若其中涉及使用其他出版物的相應(yīng)內(nèi)容，除客觀事實(shí)外（著作權(quán)只保護(hù)客觀事實(shí)表達(dá)方式，不保護(hù)客觀事實(shí)本身），必須符合“合理使用”或“法定許可”的要件；對于翻譯作品，除需取得譯者的許可使用授權(quán)之外，還需取得原著作權(quán)人的許可使用授權(quán)（含其中的圖片等資料許可使用權(quán)），并要在出版物封面上署上其姓名和國籍；對于紀(jì)實(shí)作品、匯編作品，除需取得紀(jì)實(shí)作品和匯編作品著作權(quán)人的許可使用授權(quán)之外，對作品中所涉及的私人信函、詩文、圖片、照片以及被匯編的各篇文章，還需分別取得相對應(yīng)著作權(quán)人的許可使用授權(quán)。對于人物照片，一般來說，攝影者對照片享有著作權(quán)，而照片中的人物則享有自己的肖像權(quán)。通常情況下，在使用人物照片時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人和肖像權(quán)人的雙重許可，否則就構(gòu)成侵權(quán)。此外，作者所創(chuàng)作的作品中引用他人學(xué)術(shù)會(huì)議交流材料、內(nèi)部使用的講義、講座錄音整理稿、征求意見稿、畢業(yè)論文等未發(fā)表的作品作為參考文獻(xiàn)均屬侵權(quán)。取得著作權(quán)人授權(quán)時(shí)，須確認(rèn)得到的是真正著作權(quán)人的授權(quán)，否則，取得的授權(quán)無效。在確認(rèn)授權(quán)人具有相應(yīng)權(quán)利后，應(yīng)簽訂書面授權(quán)協(xié)議，并寫明授權(quán)使用的作品名稱、授予使用人的權(quán)利、授權(quán)使用的范圍、使用作品的載體、使用費(fèi)的多少及支付方式、使用人可否將權(quán)利轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)授他人使用等事項(xiàng)。特別要注意的是，授權(quán)協(xié)議中必須包含“權(quán)利保證”和相應(yīng)的“違約責(zé)任”條款。
第二，作品署名權(quán)的侵權(quán)防范。署名權(quán)是作者享有著作權(quán)的重要方面。根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，出版社須尊重作者的署名權(quán)，無權(quán)干預(yù)作者的署名情況。然而在現(xiàn)實(shí)中，從作者角度看，作者或作品聯(lián)系人或主編也往往會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象。例如，合作作品的某一作者未征得其他作者的同意，擅自署上自己一人的名字，或是合作作品不是根據(jù)實(shí)際創(chuàng)作情況署名，而是按職務(wù)、職稱高低作為署名先后的順序；作品創(chuàng)作人為了某種目的，將沒有參與創(chuàng)作的人（策劃人、審稿人、打字員、資料整理人、經(jīng)濟(jì)資助者等）署名為作者，以致產(chǎn)生署名權(quán)的糾紛；隨意提高自己的創(chuàng)作檔次，把主編的作品署名為“編著”“著”，將“匯編”“改編”的作品署名為“主編”“編寫”等。
圖書署名應(yīng)真實(shí)反映作品創(chuàng)作情況；合作作品中每位作者對各自的創(chuàng)作部分享有獨(dú)立的著作權(quán)，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況對此進(jìn)行準(zhǔn)確地分類署名，不能籠統(tǒng)地署名為參編人員，更不能漏署。署名不能隨意提高檔次。這些，都需要責(zé)任編輯加以識別和把控。
第三，保護(hù)作品完整權(quán)侵權(quán)的防范。在關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)方面，編輯在審稿時(shí)應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：
首先，把握作者引用他人作品的“質(zhì)”。即把握作者在引用他人作品時(shí)的目的是否僅限于介紹、評論某一作品或者說明某一問題，把握所引用部分是否構(gòu)成引用人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分。引用的目的是為了介紹、評論或說明某一問題，但引用的內(nèi)容構(gòu)成了引用人作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分，這就不是適當(dāng)引用，且產(chǎn)生了侵權(quán)。此外，也應(yīng)看引用是否合理，若作品中有“據(jù)報(bào)道”“有人認(rèn)為”“有研究表明”等表述卻未附有明確的注釋，則屬于不能合理引用他人作品，極易構(gòu)成侵權(quán)。另外，文學(xué)抄襲和學(xué)術(shù)論文抄襲的定義是有差別的。學(xué)術(shù)論文的抄襲定義得非常嚴(yán)格，引用一定要有出處，別人的說法不可以改頭換面地說出來算自己的，甚至連思想抄襲都有定義；但是在文學(xué)上，這一點(diǎn)就比較難以列入抄襲范圍。
其次，把握作者引用他人作品的“量”。對此，學(xué)界至今未有一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范，沒有規(guī)定引用多少字即需要注明。雖然目前沒有統(tǒng)一規(guī)范，但在這方面編輯心中還是應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)尺度，便于審稿時(shí)把握，如連續(xù)引用超過20個(gè)字或總共引用100個(gè)字以上均應(yīng)注明出處；判斷引用文獻(xiàn)的總量是否侵權(quán)，我們以為相對穩(wěn)妥的辦法是參照1985年我國文化部頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》第15條第1款的原則，即作者引用他人作品的總量不得超過他人作品的10%，所引用作品的量在自己創(chuàng)作的作品中不得超過10%。尤其應(yīng)當(dāng)注意的，一是著作者將別人作品實(shí)質(zhì)部分、主體內(nèi)容引用過來成為自己作品的主體和實(shí)質(zhì)內(nèi)容，如此即便引用的總量未達(dá)到他人作品的10%或自己作品的10%，亦屬侵權(quán)；二是抄多少的百分比雖能在一定意義上說明抄襲的嚴(yán)重程度，但多抄幾個(gè)字、少抄幾個(gè)字同樣不能改變問題的性質(zhì)。
再次，防范文獻(xiàn)轉(zhuǎn)引侵權(quán)。我們在審稿時(shí)經(jīng)常發(fā)現(xiàn)作者在創(chuàng)作時(shí)選用二手資料，直接將中介文獻(xiàn)或中介文獻(xiàn)所列的參考文獻(xiàn)作為本作品的參考文獻(xiàn)，這種現(xiàn)象反映在作品中表現(xiàn)為雖有注釋但多為“轉(zhuǎn)引自”某某文獻(xiàn)或某外文資料，這種現(xiàn)象容易導(dǎo)致原始文獻(xiàn)的失真或斷章取義，有的甚至以訛傳訛，這一方面侵犯了作者保護(hù)作品的完整權(quán)，另一方面剝奪了原作者的署名權(quán)。編輯在審稿時(shí)應(yīng)注意審查，盡量避免轉(zhuǎn)引，或要求作者補(bǔ)充完整注釋，并在注釋中盡量注明轉(zhuǎn)引原文的內(nèi)容或原作者，對內(nèi)容及其來源嚴(yán)格把關(guān)。
最后，使用自己已出版的作品的侵權(quán)防范。通常引用他人作品的侵權(quán)行為易于辨別，而作者引用自己發(fā)表的作品的侵權(quán)行為則通常不被重視。如：某合著作品中，某作者將其獨(dú)立創(chuàng)作的部分進(jìn)行修改后在雜志上發(fā)表，或?qū)⒋瞬糠謨?nèi)容移植到其他圖書中再次出版。人們往往認(rèn)識到作者對其獨(dú)立創(chuàng)作的作品享有獨(dú)立的著作權(quán)，可以單獨(dú)使用，卻忽視了正式規(guī)范的出版合同中有“合同有效期內(nèi)未經(jīng)雙方許可不得允許第三方使用的約定，若違反此約定，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”之類的條款。也就是說，作者在作品中的獨(dú)立創(chuàng)作部分在出版后，在合同有效期內(nèi)，不經(jīng)過原出版社的同意，作品內(nèi)容不可以轉(zhuǎn)登在其他雜志上或交由其他出版社出版。
三、責(zé)任編輯在加工整理過程中的侵權(quán)防范
編輯進(jìn)行加工整理往往包括統(tǒng)一編寫體例，規(guī)范格式、內(nèi)容，校訂符號、注釋，標(biāo)注引文，規(guī)范修改文字內(nèi)容，加注說明等。其中都涉及作品的修改權(quán)問題。
《著作權(quán)法》第10條第3款規(guī)定：“修改權(quán)，即修改或者授予他人修改作品的權(quán)利?！睆姆蓷l文即可看出，編輯的修改權(quán)是處于從屬地位的，要經(jīng)過作者的授權(quán)許可。
編輯在加工整理過程中應(yīng)注意修改適當(dāng)，編輯若對作品所表述的觀點(diǎn)或編寫體例、寫作風(fēng)格持有歧義時(shí)，應(yīng)向作者提出修改建議，并盡量退給作者親自修改，如果編輯幫助作者修改，必須經(jīng)作者授權(quán)。若編輯的修改意見或修改行為得不到作者的認(rèn)同，編輯有權(quán)利決定不予出版，但不可以不顧作者的反對擅自出版。編輯切忌擅自對作品作實(shí)質(zhì)性的修改或大刪大改，更不能將自己的觀點(diǎn)強(qiáng)加于作者。經(jīng)作者授權(quán)修改后，編輯應(yīng)將修改稿交給作者審讀，簽字認(rèn)可。否則，一旦圖書出版后發(fā)現(xiàn)編輯修改的錯(cuò)誤，出版社和編輯則要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；就算未發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，或修改得很好，若作者不認(rèn)同，編輯依然要負(fù)侵犯作者修改權(quán)與保護(hù)作品完整權(quán)的責(zé)任。
論文關(guān)鍵詞 追續(xù)權(quán) 著作權(quán)窮竭 藝術(shù)作品
2012年著作權(quán)法修正草案征求意見稿引入了追續(xù)權(quán)。追續(xù)權(quán)是藝術(shù)作品的作者享有的對其創(chuàng)作的作品原件或復(fù)制件在后續(xù)轉(zhuǎn)讓提取一定費(fèi)用的權(quán)利，是保障作者利益而突破所有權(quán)絕對原則。
一、追續(xù)權(quán)概述
（一）追續(xù)權(quán)的概念
追續(xù)權(quán)（Droit de suite）起源于1920年的法國，是法國關(guān)于有形財(cái)產(chǎn)的專門術(shù)語，指物的所有權(quán)人對其出質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的的追及權(quán)，后被延用至著作權(quán)法領(lǐng)域。追續(xù)權(quán)的基本含義：當(dāng)藝術(shù)作品被再次出售后，如果購買人轉(zhuǎn)售他人的價(jià)格高于購買時(shí)支付的金額，則作品的作者有權(quán)從此差額中分享一定比例的金額。 筆者認(rèn)為，追續(xù)權(quán)可定義為：文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有的，在作品后續(xù)轉(zhuǎn)讓中，從作品的物權(quán)所有人通過轉(zhuǎn)讓作品原件或復(fù)印件所獲利益中收取一定費(fèi)用的權(quán)利。
（二）追續(xù)權(quán)的性質(zhì)
關(guān)于追續(xù)權(quán)的性質(zhì)，著作權(quán)理論中主要存在三種觀點(diǎn)：人身權(quán)性質(zhì)說，財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)說和雙重屬性說。人身權(quán)性質(zhì)說認(rèn)為享有追續(xù)權(quán)的主體僅限于作者及其繼續(xù)人，并且追續(xù)權(quán)有不可被剝奪、不可被轉(zhuǎn)讓，也不可自動(dòng)放棄的法律特征；財(cái)產(chǎn)權(quán)說則認(rèn)為追續(xù)權(quán)的實(shí)質(zhì)在于對作者的著作權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)姆绞綖樵试S作者從后續(xù)轉(zhuǎn)讓中提取一定比例金額，直接給作者帶來經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，此種方式又有鮮明的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)；折中說則認(rèn)為追續(xù)權(quán)兼具人身權(quán)性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，一方面與人身權(quán)不可分離，另一方面又是財(cái)產(chǎn)權(quán)的體現(xiàn)，是介于這兩種權(quán)利之間的一種權(quán)利，其實(shí)質(zhì)是以財(cái)產(chǎn)形式體現(xiàn)人身權(quán)或是作者人身權(quán)在財(cái)產(chǎn)權(quán)中的延伸。 但實(shí)施追續(xù)權(quán)又是有很多限制的，如不得轉(zhuǎn)讓和隨意拋棄，且客體對象僅僅是作品原件或是滿足特殊條件的作品復(fù)制件，從這個(gè)側(cè)面來考察，追續(xù)權(quán)又具有非常強(qiáng)的人身性了。
筆者認(rèn)為追續(xù)權(quán)雖然是財(cái)產(chǎn)利益的體現(xiàn)，并且兼具著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，但不是絕對的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是較為特殊的著作權(quán)。追續(xù)權(quán)應(yīng)是著作權(quán)的下位概念，而不是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的下位概念，是以財(cái)產(chǎn)形式體現(xiàn)的人格利益。
二、追續(xù)權(quán)制度的必要性和可行性分析
（一） 追續(xù)權(quán)制度的必要性
著名藝術(shù)家梵高的作品在其死后短暫的幾十年間價(jià)值飛漲，而其生前卻窮困潦倒，本該屬于作者的利益卻流入他人手中，嚴(yán)重?fù)p害了著作權(quán)人的利益。當(dāng)作者在開始的時(shí)候以較低價(jià)格處置自己的原創(chuàng)作品時(shí)，追續(xù)權(quán)制度能夠保障其仍可享有不可剝奪的期待利益，當(dāng)作者的創(chuàng)作藝術(shù)得到市場的肯定而使其作品原件的財(cái)產(chǎn)不斷升值時(shí)，作者根據(jù)法律規(guī)定，可參與分享因此帶來的財(cái)富。從現(xiàn)實(shí)意義來說這對原創(chuàng)作者是更加公平的。
1.藝術(shù)品交易市場的發(fā)展和成熟。20世紀(jì)80年代以來，藝術(shù)品交易市場如雨后春筍般迅猛發(fā)展，并隨著改革開放，國家經(jīng)濟(jì)繁榮起來，為藝術(shù)品交易市場提供了良好的物質(zhì)基礎(chǔ)和安全的交易環(huán)境。通貨膨脹導(dǎo)致國民的投資需求和投資意識加強(qiáng)，藝術(shù)作品的投資更加成為其他金融產(chǎn)品之外倍受青睞的投資對象。 確立追續(xù)權(quán)制度，能夠保護(hù)著作權(quán)人的利益，使藝術(shù)家的創(chuàng)作熱情保持高漲，實(shí)現(xiàn)藝術(shù)產(chǎn)業(yè)充分發(fā)展、藝術(shù)品市場可持續(xù)發(fā)展。
2.與國際藝術(shù)品市場接軌?！恫疇柲峁s》規(guī)定，對于追續(xù)權(quán)，各成員國之間實(shí)行互惠原則，我國當(dāng)前未承認(rèn)追續(xù)權(quán)， 隨著各國藝術(shù)品在國際藝術(shù)品市場上的交易， 若追續(xù)權(quán)制度仍不確立，則我國著作權(quán)人在全球范圍內(nèi)的藝術(shù)品交易市場上的合法權(quán)益將無法得到保障，外國藝術(shù)家的利益在我國也難得到保障，這不利于藝術(shù)品市場的繁榮和藝術(shù)品文化的交流，同時(shí)易引發(fā)矛盾，不利于我國樹立良好的外交形象。
3.我國著作權(quán)法的不完善。我國著作權(quán)立法體系仍不夠完善，追續(xù)權(quán)制度是我國立法上的缺失。若不提早建立起追續(xù)權(quán)制度，則無法全面實(shí)現(xiàn)按勞分配，會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)人的權(quán)益受到侵害。藝術(shù)創(chuàng)作是一項(xiàng)創(chuàng)造性很強(qiáng)的腦力勞動(dòng)，藝術(shù)品的價(jià)值主要是藝術(shù)家辛勤的腦力勞動(dòng)結(jié)果。 只有確認(rèn)追續(xù)權(quán)制度，才能使我國著作權(quán)法更加全面、更加實(shí)際地發(fā)揮它的作用！
（二） 追續(xù)權(quán)制度的可行性
1.藝術(shù)品交易市場規(guī)范化。 通過我國當(dāng)前著作權(quán)法的作用，我國藝術(shù)品交易市場日益完善、日趨規(guī)范，為藝術(shù)品交易提供了便利條件。藝術(shù)品交易也逐步走上正軌，并愈發(fā)發(fā)達(dá)繁榮。藝術(shù)品行業(yè)的蓬勃為追續(xù)權(quán)制度的實(shí)施提供了硬件條件和市場基礎(chǔ)，并且在我國其他相關(guān)法律如《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《拍賣法》以及相關(guān)國際條約的配合下，追續(xù)權(quán)制度的實(shí)施有很強(qiáng)的可行性。
2.著作權(quán)集體管理組織的發(fā)展。我國第一家集體管理組織即“中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)”于1992年成立。直到2010年，我國集體組織管理體系才基本建立，但運(yùn)作尚不成熟，面臨著諸多問題和挑戰(zhàn)。我國集體管理組織的完善，一方面應(yīng)借鑒其他國家制度發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，解讀他國在許可機(jī)制變革中的立法變革趨勢，另一方面也要分析新技術(shù)條件下的新問題與本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)，最終構(gòu)建適合本國實(shí)際的集體管理組織制度。 利用集體管理組織來作者行使追續(xù)權(quán)并承擔(dān)相關(guān)職責(zé)，是追續(xù)權(quán)制度建立的一大根基。
3.國外實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在追續(xù)權(quán)制度的實(shí)踐方面，國外有較之我國更豐富的經(jīng)驗(yàn)。雖然各國在關(guān)于著作權(quán)的屬性、特征、主體、客體、行使方式等規(guī)定不完全一致，但已基本達(dá)成共識。各個(gè)國家和地區(qū)間的一些細(xì)微的差異正是各國、各地區(qū)在實(shí)踐中不斷總結(jié)、不斷完善而歸納出的最恰當(dāng)?shù)姆绞?。這些都為我國追續(xù)權(quán)制度的具體設(shè)計(jì)提供了必要經(jīng)驗(yàn)。
三、我國追續(xù)權(quán)制度構(gòu)建之設(shè)想
上文論述了著作追續(xù)權(quán)制度確立的必要性和可行性，以下結(jié)合立法和司法實(shí)踐，就我國追續(xù)權(quán)制度的構(gòu)建提出幾點(diǎn)建議：
（一）立法模式和體例的選擇
應(yīng)將追續(xù)權(quán)作為著作權(quán)的下位權(quán)利，在《著作權(quán)法》第二章第一節(jié)“著作權(quán)人及其權(quán)利”的第十條增加一款關(guān)于追續(xù)權(quán)的規(guī)定。因?yàn)樽防m(xù)權(quán)的性質(zhì)導(dǎo)致其很難放入著作人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系中，故放在著作權(quán)其他權(quán)利中規(guī)定較為合適。關(guān)于追續(xù)權(quán)的定義、適用范圍、適用條件等則可由著作權(quán)法實(shí)施條例來規(guī)定，相關(guān)爭議的解決法案則可出臺相關(guān)司法解釋加以規(guī)定。
（二）追續(xù)權(quán)的主體
追續(xù)權(quán)的主體應(yīng)為自然人及其繼承人，法人或其他組織的作品及其委托作品、職務(wù)作品均不可適用追續(xù)權(quán)的規(guī)定。追續(xù)權(quán)設(shè)立的目的在于保護(hù)著作權(quán)人尤其是處于弱勢地位的著作權(quán)人的利益，將作者的繼承人也列入追續(xù)權(quán)的主體是由于相當(dāng)一部分藝術(shù)品是在作者離世后才價(jià)值連城。盡管法國、德國、意大利等國關(guān)于追續(xù)權(quán)主體的規(guī)定不盡相同，但將著作權(quán)人的主體限定為自然人及其繼承人是大多數(shù)國家的立法選擇，也是立法的符合制度設(shè)計(jì)的初衷。另外對于沒有繼承人的而作者，受遺贈(zèng)人（限于自然人）也應(yīng)當(dāng)成為追續(xù)權(quán)的主體，沒有繼承人的藝術(shù)家并不少見，如果不允許其遺贈(zèng)給他人，那么追續(xù)權(quán)的對于沒有繼承人的藝術(shù)家是不對公平的。
（三）追續(xù)權(quán)的客體
我國應(yīng)將追續(xù)權(quán)的客體限定為平面及立體的藝術(shù)作品，如文學(xué)作品、音樂作品、美術(shù)作品，再如我國特有的書法、篆刻、雕塑等，在立法中可采用列舉式來規(guī)定課題范圍以避免概念和使用中的矛盾分歧，歐盟即采用此種立法方式。但文學(xué)藝術(shù)作品的手稿不應(yīng)列入追續(xù)權(quán)的對象范圍，手稿是否具有文物價(jià)值較難判斷，操作難度較大，故排除其適用。 較為有爭議的是復(fù)制件是否能成為追續(xù)權(quán)的客體，筆者認(rèn)為普通的復(fù)制件不能成為追續(xù)權(quán)，但若該復(fù)制品極其稀少，與原件的價(jià)值相當(dāng)，則可成為追續(xù)權(quán)的客體。
（四）追續(xù)權(quán)的保護(hù)期
依據(jù)著作人身權(quán)的性質(zhì)，追續(xù)權(quán)不可放棄、不可剝奪，故作者終生享有該項(xiàng)權(quán)利；依據(jù)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，在作者死后的一定年限內(nèi)也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，我國著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限的規(guī)定是截止作者死后的第五十年的12月31日，但考慮到藝術(shù)作品可能要經(jīng)歷遠(yuǎn)不止50年的時(shí)間才能達(dá)到一定的價(jià)值，故保護(hù)期可稍作延長，如歐盟指令統(tǒng)一規(guī)定了追續(xù)權(quán)的保護(hù)期為作者生前及死后70年。
（五）追續(xù)權(quán)的行使方式
1.后續(xù)轉(zhuǎn)讓方式。由于私人交易信息具有隱蔽性和不公開性，轉(zhuǎn)讓價(jià)格無從查詢，難以對其進(jìn)行規(guī)范和管理，故追續(xù)權(quán)應(yīng)只適用于公開拍賣或通過中間商出售的公開交易行為，通過規(guī)范市場交易行為，使轉(zhuǎn)讓價(jià)格有賬可查，如此才不會(huì)使作者的利益收到減損。
2.提成方式、提成基數(shù)及提成比例。提成比列上英國、歐盟均采用了階梯法，即按照交易所獲利益的比率關(guān)系進(jìn)行提成，獲利百分比越高，則提成比例隨著降低，筆者建議仿照英國的做法，提成基數(shù)若規(guī)定為總額，則提成比例應(yīng)相對較低；若提成基數(shù)為增值額，則提成比例應(yīng)適當(dāng)高一些。筆者認(rèn)為應(yīng)以增值額為基數(shù)，它更能代表中間商獲利的情況，提成比例按照藝術(shù)品的類別有針對性的作出規(guī)定。
關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)期刊 古籍引文 著作權(quán)法
學(xué)術(shù)期刊所刊發(fā)的文章引用古籍中的某些內(nèi)容是很普遍的現(xiàn)象。文史類文章，尤其是歷史、古代文學(xué)、古代哲學(xué)論文中，經(jīng)常涉及古籍的引用問題。引文的質(zhì)量能反映出文章的質(zhì)量和作者的文獻(xiàn)功底，所以引文是衡量文章質(zhì)量高低的重要因素之一。史學(xué)等大家對引文高度重視，而筆者從編校實(shí)踐和閱讀中發(fā)現(xiàn)，許多中青年作者不重視引文的質(zhì)量，致使錯(cuò)誤頻出。從編輯實(shí)踐來看，古籍引文是編校差錯(cuò)的高發(fā)區(qū)，也是編輯最費(fèi)精力的區(qū)域。筆者擬對古籍引文問題做深入分析和探討，以引起作者和編輯的注意，并為減少甚至杜絕此類差錯(cuò)努力。
古籍引文內(nèi)容和形式上存在的主要問題
一是多漏字，標(biāo)點(diǎn)錯(cuò)誤，引文所在原資料的位置標(biāo)錯(cuò)。對于白話文，多漏字有時(shí)并不影響閱讀，但對于古籍，一字之差，意思大相徑庭。如筆者在編校稿件時(shí)發(fā)現(xiàn)，“有詘而無信，則貴賤不分”①，被誤寫為“有詘而無信，則貴賤分”，整個(gè)意思變了。還如，引文出自第5卷，卻標(biāo)成第7卷，使讀者無法找到原文。二是引文序號與注釋或參考文獻(xiàn)中的序號不一致。文中和文后注釋序號不一致是期刊中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也是期刊的大忌。比如文章內(nèi)排列的引文序號有N個(gè)，文后卻有N+1或N-1個(gè)。三是引文取舍不當(dāng)。有的引文只要引出具體相關(guān)的材料即可，但作者卻把整部分材料都引出，造成主次不分，大大影響讀者的閱讀和分析，讓人感覺文章就是材料的堆積；還有的引文只引出相關(guān)的幾句話，但查閱整個(gè)材料，這幾句話不能證明作者的觀點(diǎn)，即不同程度地存在著曲解文獻(xiàn)、削足適履的現(xiàn)象，是作者為證明自己的觀點(diǎn)而為之。這雖不如抄襲為人所不齒，卻是一個(gè)不容忽視的涉及版權(quán)的問題。我國《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定：歪曲、篡改他人作品的屬于侵權(quán)行為。四是引文繁體字、簡體字、異體字、通假字轉(zhuǎn)化存在錯(cuò)誤。具體存在兩種情況：1.引文繁簡字并存。引文如果能轉(zhuǎn)化為簡體字，應(yīng)該轉(zhuǎn)化為對應(yīng)的簡體字，但不能繁簡字并存。2.異體字、通假字隨意轉(zhuǎn)化。如民國時(shí)期“的”、“底”混用，而引文作者按自己的常識更改。1934年《東方雜志》中的“河南農(nóng)村中底雇傭勞動(dòng)”一文中“底”就不能改為“的”②。再如，將“操吳戈兮被犀甲”③中的“被”改為“披”，將“師者，所以傳道受業(yè)解惑也”④中的“受”改為“授”。五是文內(nèi)括號注與文后注混用。如文內(nèi)作者在一句引文后用（《漢書?卷5》），而文后或列出同樣更詳細(xì)的注，或不再顯示該注釋。這不符合古籍引文的規(guī)范，應(yīng)該采用統(tǒng)一的形式。六是轉(zhuǎn)引他人文章中的古籍引文，而不核對原文出處，甚至有時(shí)照抄錯(cuò)誤的引文及對引文的錯(cuò)誤解釋，以訛傳訛。從他人的文章中找到自己需要的資料，也是做學(xué)問的一條途徑，但是必須核查原出處。如果以訛傳訛將造成極大的學(xué)術(shù)危害，也侵犯了保護(hù)作者作品完整權(quán)的法規(guī)。七是引用的古籍參考文獻(xiàn)標(biāo)注不完整，著錄格式不正確。古籍的著者和注釋者是不同的，對古籍的理解不同，句讀就會(huì)不同，注釋也不同，所以古籍引文必須標(biāo)注清楚著者、注釋者。如只標(biāo)出作者，而不標(biāo)注釋者，而作者偏偏引用的是注釋本的文字，就會(huì)產(chǎn)生誤解，侵犯注釋本作者的署名權(quán)。也有些作者將古籍完全按照現(xiàn)代書籍的格式著錄，但中國古籍各版本頁碼常常不同，一些影印本和重排本與原書頁碼完全不同。對于古籍，重要的是知道引文在文獻(xiàn)的哪一卷哪一條，而不是具體頁碼。所以引用古籍不能按照現(xiàn)代的書籍一樣只標(biāo)注出版社或頁碼。
古籍引文問題產(chǎn)生的原因
作者個(gè)人原因造成的差錯(cuò)。一些作者對引文問題不重視。思想上不重視，實(shí)際操作中就會(huì)出錯(cuò)，錯(cuò)引、漏引等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。中國古代大量古籍資料，往往都來自線裝繁體排印本，這就存在繁體字向簡體字對應(yīng)轉(zhuǎn)換問題。而作者抄錄時(shí)不怎么注意或受自身能力的限制，不太了解繁體字和簡體字復(fù)雜的對應(yīng)轉(zhuǎn)換，因此在稿件中往往混雜繁體字、異體字、通假字，或混有一些漢字系統(tǒng)中不存在的自造簡化字。如果編輯再放過這些錯(cuò)誤，這些不規(guī)范用字就會(huì)出現(xiàn)在出版物中。
引用文獻(xiàn)最重要的目的就是支持、證明自己的觀點(diǎn)，但是現(xiàn)在一些作者急于發(fā)表文章，沒有研究基礎(chǔ)，選好題目后才在資料中進(jìn)行查找，即為證明自己的觀點(diǎn)找資料，這樣就容易為證明自己的觀點(diǎn)，把引文的地點(diǎn)、時(shí)間、內(nèi)容搞錯(cuò)，甚至斷章取義挑出對自己有用的“資料”。還有一些作者自身功底不深，對資料理解有誤，從而得出錯(cuò)誤的推斷。加之古籍記載用詞簡略，一些古籍不用標(biāo)點(diǎn)，也沒有點(diǎn)校本，全憑作者自己的理解，一旦斷句有誤，就曲解了原意。同時(shí)，一些古籍和教材不斷再版，再版的過程也是不斷修正錯(cuò)誤的過程，但作者沒有參照最新版本，從而造成引用錯(cuò)誤。
電子文稿造成的隱性差錯(cuò)?，F(xiàn)在電子稿件成為大多數(shù)學(xué)術(shù)刊物的投稿模式。但是由于發(fā)送和接收程序的差異，人為操作的原因，使一些文稿在發(fā)送后產(chǎn)生不可想象的錯(cuò)誤。還有一些作者用拼音法輸入文字，這樣極易造成同音異字的情況。這種錯(cuò)誤經(jīng)常在筆者接收的稿件中出現(xiàn)，如“由”錯(cuò)輸成“有”、“又”等，“河南賑務(wù)委員會(huì)”輸成“河南振務(wù)委員會(huì)”。對于古文來說，一些字輸錯(cuò)會(huì)影響整個(gè)結(jié)論的得出。
在編輯出版過程中，編輯直接在網(wǎng)上接收稿件，稿件在責(zé)編、發(fā)排、印刷車間等部門通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，作者的差錯(cuò)、轉(zhuǎn)錄的差錯(cuò)、編輯的差錯(cuò)、計(jì)算機(jī)操作的差錯(cuò)等，都表現(xiàn)在電子文本中。筆者經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，一校改正的差錯(cuò)，莫名其妙地出現(xiàn)在最后的小樣中。
出版事業(yè)狀況造成的差錯(cuò)。近年來，國學(xué)熱成為一種潮流，典籍整理、出版越來越多。由于古籍出版不受個(gè)人版權(quán)的約束，致使古籍出版市場混亂。出于營利和時(shí)間的考慮，許多古籍整理者不重視版本和?？保瑳]有把所有的版本進(jìn)行核對，甚至有些常見的版本都沒有核對過，從而造成嚴(yán)重錯(cuò)誤。而一些作者在引用文獻(xiàn)時(shí)，也沒有考慮版本，直接引用，從而造成以訛傳訛。電子書的發(fā)展是出版業(yè)的重大突破，在方便大眾的同時(shí)也帶來一些問題。突出問題就是錯(cuò)誤較多，因?yàn)槲恼赂袷睫D(zhuǎn)化會(huì)造成大量錯(cuò)誤。同時(shí)電子書籍也涉及署名權(quán)、復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)等問題，一些網(wǎng)站為逃避版權(quán)問題，上傳一些非經(jīng)典的版本。而一些作者在查找資料時(shí)，由于紙質(zhì)資料的缺乏，從而轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)電子書，造成引用錯(cuò)誤。還有，由于職稱評定的需要使得大量專著出版，而由于時(shí)間和能力的限制，這些專著引文存在錯(cuò)誤。這些專著被同行或非同行引用到自己的文章中去，就會(huì)造成錯(cuò)誤流傳。
轉(zhuǎn)引造成的差錯(cuò)。著述中的引文應(yīng)盡可能從作者親自閱讀過的原著中直接引用，非轉(zhuǎn)引不可的，作者必須認(rèn)真核對準(zhǔn)確，抄寫無誤，并注明轉(zhuǎn)引出處。有些作者在別人的相關(guān)著述中看到了對某一古籍的引用，自己并未查核資料的出處，就把這一引用作為自己的直接材料用到文章中，變成自己的材料。如果原作者對該資料的引用、理解有誤，直接引用的作者當(dāng)然延續(xù)這種錯(cuò)誤。
解決對策
古籍必須復(fù)核引文，處理好轉(zhuǎn)引問題。引文必須準(zhǔn)確無誤，如果引文有誤，文章的學(xué)術(shù)價(jià)值也將大打折扣。如其所引用史料出現(xiàn)問題，治史者稱其為“硬傷”，也是治史的大忌。如果這類文章得以刊發(fā)，將給學(xué)術(shù)刊物的聲譽(yù)帶來不良影響。因此，編輯在工作中有必要對史籍引文進(jìn)行復(fù)核。
老一輩學(xué)者在引用古籍時(shí)不僅親自查閱，而且盡量引用善本。由于前人研究成果的累積以及古籍整理事業(yè)的發(fā)展，我們不可能一一鑒別古籍資料，但為了保證材料的真實(shí)性，每位作者應(yīng)該做到：一是盡量從古籍原文中摘錄引文。全面、正確地理解史料后，合理摘錄適量引用。然后列出著者、書名、卷次、篇名、注釋者、版別等?？傊?，應(yīng)該列出的項(xiàng)應(yīng)全部列出。二是如果轉(zhuǎn)引他人文章中的引文，實(shí)在無法復(fù)核古籍原文，應(yīng)注明轉(zhuǎn)引，并標(biāo)注清楚文章出處，以便于其他人核對引文，這也是對引文作者署名權(quán)的尊重。
除了要求作者引文準(zhǔn)確，學(xué)術(shù)期刊特別是社科類學(xué)術(shù)期刊的編輯，應(yīng)把復(fù)核古籍引文作為一項(xiàng)重要的內(nèi)容，進(jìn)行二次把關(guān)。不能以文責(zé)自負(fù)為借口把復(fù)核引文工作推給作者。文責(zé)自負(fù)是指作者應(yīng)對文章的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)負(fù)主要責(zé)任，不能將文責(zé)自負(fù)理解為作者應(yīng)對文章負(fù)全部責(zé)任。稿件一經(jīng)發(fā)表，就意味著作者和編輯共同對文章負(fù)責(zé)。復(fù)核引文是一項(xiàng)瑣碎而又嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ?，它要求編輯要以高度?fù)責(zé)的精神，運(yùn)用自己的學(xué)識為文章把關(guān)。編輯應(yīng)在條件許可的最大限度內(nèi)復(fù)核引文，如果某些引文難以找到原文，應(yīng)提請作者查核，直至引文準(zhǔn)確。
編輯應(yīng)必備一些常用古籍、工具書。文史期刊的編輯，身邊必須備一些常用古籍，便于核對，如《四庫全書》等；還要備一些工具書，如《通典》、《文史通義》、《校讎學(xué)》等書，可以避免通假、斷句等方面的錯(cuò)誤；也要備像《現(xiàn)代漢語詞典》、《成語典故辭典》、百科全書之類的工具書，以便隨時(shí)查閱。如果實(shí)在查不出來，對引文的正確性又有懷疑，可以變通處理。比如，可以將直接引用改為意思轉(zhuǎn)述，或如果能去掉這條材料，就去掉。
作者應(yīng)該引用最新權(quán)威版本。對有不同版本的古籍，如有學(xué)術(shù)界公認(rèn)的權(quán)威版本，則應(yīng)以最新權(quán)威版本為標(biāo)準(zhǔn)引用。既然是權(quán)威版本，那么其學(xué)術(shù)水平就得到了大多數(shù)專家學(xué)者的認(rèn)可。如上海古籍出版社、中華書局出版的古籍最受推崇。而隨著知識的不斷積累和更新，作者觀點(diǎn)會(huì)有進(jìn)步或改變，不少著作再版時(shí)都要進(jìn)行修改或校訂，使其內(nèi)容更科學(xué)，疏漏、錯(cuò)誤更少。作者只有引用最新版本才可能反映引文作者的最新觀點(diǎn)和成果。
引用要完整、準(zhǔn)確，遵守著作權(quán)法。在自己的文章中引用古籍，是將別人的作品作為自己論證的依據(jù)，來說明自己的觀點(diǎn)。不引用，自己文章中的某些問題就難以說清，所以引用是必不可少的。我國《著作權(quán)法》第二十二條列舉了十二項(xiàng)可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，使用其作品的情形，即合理使用的情形。⑤因此適當(dāng)引用或合理引用至關(guān)重要。適當(dāng)引用已經(jīng)得到國際公約和各國著作權(quán)法的認(rèn)可。論文作者與引文作者之間是著作權(quán)法意義上的合理使用關(guān)系，因此，學(xué)術(shù)期刊編輯應(yīng)要求作者來稿時(shí)必須著錄參考文獻(xiàn)，并使之準(zhǔn)確、完整。我國《著作權(quán)法》第二十條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制?！边@三項(xiàng)權(quán)利所受保護(hù)是永久性的，因此引用古籍時(shí)必須嚴(yán)格遵守。古籍注釋本和點(diǎn)校本凝聚了注釋人和點(diǎn)校人的創(chuàng)作性勞動(dòng)，形成了著作權(quán)意義上的作品，因此注釋人和點(diǎn)校人分別享有注釋本、點(diǎn)校本的版權(quán)，應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)。所以在引用古籍點(diǎn)校本、注釋本時(shí)，必須注明注釋本、點(diǎn)校本的著者、點(diǎn)校者。對于歷史等的研究性文章，要大量引用古籍，被引用部分與分析部分同樣重要。所有引文都是分析的依據(jù)，因此要處理好引用古籍的版權(quán)問題，最好的做法就是標(biāo)注完整古籍的著者、注釋者、點(diǎn)校者、整理者等各種相關(guān)版權(quán)的事項(xiàng)。引文不僅要忠于原作者的思想，而且要做到文字、標(biāo)點(diǎn)、內(nèi)容、解釋都準(zhǔn)確無誤。這既是對著作權(quán)法的遵守，也是對引文作者的尊重。非此，都是對著作權(quán)法保護(hù)作品完整權(quán)的違背。
注釋：
①張覺：《荀子譯注?卷十一?天論第十七》，上海：上海古籍出版社，1995年版。
②西超：《河南農(nóng)村底雇傭勞動(dòng)》，《東方雜志》，第31卷第18號。
③屈原著，金開誠等校注：《九歌?國殤》，《屈原集校注（上冊）》，北京：中華書局，1996年版。
④韓愈著，馬其昶校注，馬茂元整理：《師說》，《韓昌黎文集校注?第一卷賦》雜著，上海：上海古籍出版社，1986年版。
⑤《中華人民共和國著作權(quán)法》，2001-10-27。